CSDJ - F44001110200020130004801ADJUNTA20161013113307-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciseis (2016) Magistrado Ponente Doctor: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 44 0011 10 2000 2013 00048 01 Aprobado según Acta de Sala No.93 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la apelación de la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira el 25 de febrero de 20161, mediante la cual sancionó con suspensión de cuatro (4) meses en el ejercicio de la profesión al abogado RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ, al hallarlo responsable de incurrir en las faltas descritas en los artículos 34 literal d) y 37.2 de la Ley 1123 de 2007, si no fuera porque se configura una causal de nulidad insaneable. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Con ponencia de la doctora ANA TULIA LAMBOGLIA RODRÍGUEZ, en Sala dual con el Dr. HERNAN REINA CAICEDO. 1.- La presente investigación se inició con base en la queja formulada el 31 de enero de 2013, por la señora RUTH MARÍA OLMEDO PACHECO, quien solicitó investigar disciplinariamente al abogado Rafael José Álvarez Sánchez, indicando que el mencionado profesional fue contratado por la

empresa Competencias y Talento Ltda, para desempeñar la labor de abogado para el cobro judicial de la cartera morosa de una empresa que era su usuaria, denominada ELECTRO AO S.A. Dentro del mandato que se le dio estaba el de recibir los títulos valores y cobrarlos ante la entidad bancaria, así como el de recuperar la cartera morosa. Dijo la quejosa que el investigado se aprovechó de las facultades otorgadas para recibir y en virtud de ello, solicitó, recibió, cobró y hurtó el dinero de los títulos judiciales constituidos con base en los descuentos realizados a los clientes, los cuales no los reportó a las empresas que lo contrataron para que recuperara la cartera morosa, además de los títulos judiciales que retiró de los juzgados donde se llevaban procesos ejecutivos en favor de Electro AO S.A. y la Cooperativa Multiactiva de Comercialización y Crédito Ltda. Este comportamiento fue repetitivo, pues en distintas oportunidades cobró y se apropió del dinero representado en los títulos judiciales e igualmente se apropió de los dineros en efectivo que recibía, este comportamiento se dio en distintas poblaciones del departamento del Cesar, Magdalena y Guajira. Así mismo manifestó la quejosa que el abogado Álvarez Sánchez hacía parte de la nómina de la empresa Competencias y Talentos Ltda, era un trabajador más, no devengaba honorarios, en consecuencia devengaba un salario, es decir los títulos judiciales que recibía en los que se liquidaba costas, agencias en derecho, pertenecían a la empresa, en cuya representación actuaba para recuperar la cartera morosa, igualmente costeaba los viáticos,

transporte requeridos para su desempeño laboral. 2.- Acreditada la calidad de abogado de RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 77.191.203 y tarjeta profesional 165711 vigente para la época (fl.113 c.o primera instancia) mediante auto del 17 de mayo de 2013, la Magistrada instructora decretó la apertura de proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl.116 c.o primera instancia). 3.- El 13 de agosto de 2013, la Magistrada de Instancia dio inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, la cual no se llevó a cabo por la no presencia de los sujetos procesales, se les dio un tiempo prudencial para que hicieran presencia, lo cual no se dio pese a estar todos debidamente notificados. Se ordenó emplazar al disciplinable en aras de garantizarle el derecho de defensa, se le nombró como defensora de oficio a la doctora Tatiana Solano, quien manifestó mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2013, visible a folio 139 del c.o., la imposibilidad de aceptar tal designación pues se desempeñaba en el cargo de abogada en la Caja de Compensación Familiar de la Guajira. Posteriormente y mediante auto de 19 de diciembre de 2013, se designó como defensor al doctor Laivind Damian Mejía Arias, quien se posesionó el día 24 de febrero de 2014.

4. El día 8 de agosto de 2014, se dio continuidad a la audiencia de pruebas y

calificación, presentes el investigado, el abogado de oficio y el Ministerio Público, en ella se dio lectura a la compulsa de copias y a la queja, corriéndosele traslado al defensor de oficio. Se le concedió un término al defensor para dialogar con el investigado y así poder realizar una estrategia de defensa, posteriormente procedió a rendir versión libre el doctor Rafael José Álvarez Sánchez, el disciplinable hizo entrega de 4 recibos de pagos por las sumas de $400.000, $900.000 y $440.000. La Magistrada interroga al investigado, el cual aporta dos folios contentivos de un acuerdo de pago. Se procedió a hacer el decreto de pruebas tales como escuchar en ampliación y ratificación de queja por parte de la señora Ruth María Olmedo Pacheco, solicitar al Juzgado Primero Promiscuo de Villanueva-Guajira, remitieran copias auténticas del proceso Ejecutivo promovido por la empresa COOMERCRE LTDA contra la señora Rosa María Bolaños Peláez. Igualmente al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villanueva copias auténticas del proceso seguido contra el señor David Francisco Pareja Yaguna. Igualmente se solicitó el testimonio de la cajera de la empresa Electro AO SA, del señor David Francisco Pareja Yaguna, comisionándose para ello al Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva-Guajira y por último oficiar a las Salas Jurisdiccionales de los Consejos Seccionales de la Judicatura de Cesar, Magdalena y Bolívar, a fin de que informaran si en esas seccionales

existen procesos disciplinarios contra el abogado Rafael José Álvarez Sánchez.

5. El día 3 de octubre de 2014, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación, con la asistencia del defensor de oficio, más no del investigado y

el Ministerio Público. Se evacuó el testimonio del señor David Francisco Pareja Yaguna, quien fue interrogado por el defensor de oficio, seguidamente el a quo procedió a hacer un recuento de las pruebas decretadas y recaudadas, corriéndose traslado del expediente al defensor de oficio Mejía Arias, considerando haber suficiente material probatorio para hace la calificación jurídica provisional, la cual la enmarcó por haber infringido los deberes de los numerales 1, 3, 8, 10 y 18 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, en las faltas contenidas en el literal d) del artículo 34 ibídem, a título de dolo, e igualmente la falta contenida en el numeral 2º del artículo 37 a título de culpa de la Ley 1123 de 2007. Posteriormente decretó unas pruebas como los antecedentes disciplinarios, diligenciar la solicitud de la devolución de los despachos comisorios , insistir en la declaración de la quejosa y de la Cajera del almacén Electro AO SA, y las solicitudes hechas a los Consejos Seccionales de Cesar, Magdalena y Bolívar. Fueron allegadas las pruebas solicitadas por el a quo.

6. El día 25 de noviembre de 2014, se realizó la audiencia de juzgamiento, luego de cerrado el debate probatorio, presentando alegatos de conclusión

por parte del investigado, Álvarez Sánchez, en presencia de su defensor de oficio. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante fallo del 25 de febrero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, impuso sanción de suspensión de cuatro (4) meses en el ejercicio de la profesión al abogado RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ, tras hallarlo responsable de las faltas descritas en el literal d) del artículo 34 y 37.2 de la Ley 1123 de 2007. Adujo la Colegiatura a quo que en este evento se logró demostrar los dos ilícitos disciplinarios endilgados en el pliego de cargos, es decir la falta a la debida diligencia profesional al no informar por escrito a su empleador y endosante que los demandados habían cancelado sus obligaciones. Igualmente también incurrió en la falta del 37.2 de la Ley 1123 de 2007, es decir también faltó a la debida diligencia profesional, que se traduce en una obligación expresa de cumplir sus funciones. También hizo alusión en su decisión que al momento de hacer la calificación jurídica provisional pudo haber cometido un error involuntario, pues de acuerdo al relato fáctico el investigado se apropió de dineros de su mandante, lo cual probablemente, lo hace incurso en la falta disciplinaria contenida en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007, pero que en ese momento procesal no era posible hacer variación a los cargos formulados, lo cual no permitía pronunciamientos adicionales.

Respecto a la sanción indicó la Sala a quo que atendiendo a los criterios de dosificación de la sanción la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de cuatro meses resulta acorde a la modalidad de la conducta endilgada. (fls. 324 a 338 c.o primera instancia) FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 7 de abril de 2016, el disciplinable RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ impetró recurso de apelación contra la sentencia proferida 25 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, solicitó fuera revocada para en su lugar absolverlo de los cargos, argumentando fundamentalmente que su responsabilidad debe ser probada, pues la sola afirmación de la entrega de unos depósitos judiciales, los cuales estaba facultado para recibir, no es suficiente para endilgarle responsabilidad disciplinaria, pues esos títulos los entregó aunque en forma extemporánea. También hizo alusión a que la quejosa aportó un contrato de trabajo para significar que no percibía honorarios, cuando todo el mundo sabe que los profesionales del derecho en los procesos ejecutivos garantizan sus ingresos a través de unos porcentajes, se muestra en desacuerdo con el a quo, el cual sólo le dio credibilidad a la quejosa, cuando plasmó en la sentencia apelada plasmó que no existían honorarios profesionales, e hizo un relato de los procesos en los cuales le dieron la autorización para cobrar los títulos judiciales.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia Competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y decidir sobre la apelación de la sentencia antes referida, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 256, numeral 3 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley 1123 de 2007. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha

reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Del caso en concreto Al tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, para proferir

fallo sancionatorio se requiere de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable. Corresponde entonces a la Corporación decidir si con las pruebas real y oportunamente allegadas al expediente disciplinario se encuentra demostrada la materialidad u objetividad de las faltas endilgadas al abogado Rafael José Álvarez Sánchez, conforme a los cuales el a quo lo consideró responsable de las faltas descritas en el artículo 34 literal d) y 37.2 de la Ley 1123 de 2007, así: “ARTÍCULO 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: d). No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos” “ARTÍCULO 37. Constituyen falta a la debida diligencia profesional:

2. Omitir o retardar la rendición escrita de informes de la gestión en los términos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente y en todo caso al concluir la gestión profesional”. 3.- De la Nulidad Sería el caso que la Sala procediera a estudiar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida el 25 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, pero ello no procede en este evento, ante la existencia de la nulidad que deviene dentro de este asunto, originada en la normatividad aplicada en la adecuación típica del comportamiento presuntamente desplegado por el

señor RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ.

No se presta a duda que los cargos imputados en la calificación provisional no consultan el relato fáctico del motivo de queja, pues la señora Ruth María Olmedo Pacheco, siempre puso de presente al a quo que el motivo de descontento y por el cual elevó queja disciplinaria en contra del abogado Álvarez Sánchez, es el hecho de haberse quedado el investigado con los dineros producto del cobro de los títulos judiciales que retiró de los diferentes juzgados donde cursaban procesos ejecutivos en favor de la empresa que representaba el disciplinable, así como de los dineros producto de los cobros de las obligaciones morosas que no fueron objeto de demandas. Es decir que la falta que s debió endilgar en el pliego de cargos era la del artículo 35 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, ante la evidencia de haberse quedado el investigado con los dineros de la empresa que representa la quejosa. Y es que en la misma providencia apelada la a quo reconoce que cometió un error involuntario al hacer mal la calificación de la falta y en vez de corregir su error decretando la nulidad manifiesta que no se podría variar dicha calificación lo cual no es cierto porque el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, faculta al funcionario para cuando advierta la existencia de una de las causales prevista en el artículo 98 ibídem, declarará la nulidad de forma oficiosa, ordenando reponer la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. No debió proseguir la actuación llegando a proferir sentencia la cual tiene una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, como es el hecho

de haber endilgado al investigado dos conductas disciplinarias que se repelan, pues ambas conductas van encaminadas a que el doctor Álvarez Sánchez no informaba a su cliente de las gestiones que realizaban con veracidad respecto de la labor encomendada, cuando el motivo de queja era que el investigado se quedó con el dinero recaudado tanto por los títulos judiciales reclamados en los distintos juzgados, así como de las obligaciones morosas que le cancelaban. Bajo los anteriores presupuestos, al imputarse una falta o un deber, que no va acorde al relato fáctico motivo de queja, se quebranta el mandato superior contenido en el artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, principio democrático que exige al legislador definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas disciplinariamente, así como el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, al igual que el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales para la investigación y la definición de las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados. Así las cosas, la indebida tipificación violó la estructura del debido proceso, con innegables repercusiones en el núcleo esencial del mismo, irregularidad que deberá ser subsanada, para lo cual se decretará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de 3 de octubre de 2014, en aras de realizarse

conforme lo referido en precedencia y a fin de adecuarse la conducta del investigado, a los lineamientos de la ley 1123 de 2007. Lo anteriormente expuesto, encuentra sustento en normas constitucionales, legales, en la jurisprudencia de esta corporación y en la doctrina constitucional; suficiente para decretar la nulidad de la actuación surtida en sede de primera instancia, para que se rehaga conforme a las observaciones señaladas en este proveído, dejando a salvo las pruebas legamente recaudas. En este orden de ideas, la Sala decretará REVOCARÁ la sentencia apelada proferida el 25 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, mediante la cual se sancionó con suspensión de cuatro meses en el ejercicio de la profesión al abogado RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ, como autor responsable de las faltas previstas en el literal d) del artículo 34 y 37.2 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar decretará la NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia de fecha 3 e octubre de 2014, en la cual se hizo la imputación de cargos, en aras de realizarse conforme lo referido en precedencia y a fin de adecuarse la conducta del investigado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada proferida el 25 de febrero de

2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, mediante la cual se sancionó con suspensión de cuatro meses en el ejercicio de la profesión al abogado RAFAEL JOSÉ ÁLVAREZ SÁNCHEZ, como autor responsable de las faltas previstas en el literal d) del artículo 34 y 37.2 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar decretar la NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación de fecha 3 de octubre de 2014, en donde se hizo la imputación de cargos al investigado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Remitir las presentes diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, para que cumpla lo dispuesto por esta Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial