CSDJ - F44001110200020130010301ADJUNTA20130801105743-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 440011102000201300103 01

Asunto: Impugnación

Decisión: Confirmar

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. , Treinta y uno (31 ) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta Nº 060 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede el suscrito a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el señor JADER LUIS FONTALVO CHAMORRO, quien actúa a través de apoderado judicial doctor DANIEL JIMÉNEZ CASTRO, contra la decisión proferida el veinte (20) de junio de 2013, por el Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela, solicitada por el prenombrado ciudadano a sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados el Comandante de la Policía de la Guajira, el Jefe de Medicina Laboral DEGUA y el Jefe del Área de Sanidad de la Policía de la Guajira1. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Invoca el actor JADER LUIS FONTALVO CHAMORRO, como derecho fundamental vulnerado a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la entidad accionada, con base en los siguientes hechos:

Informó que el día 28 de julio de 2009, fue incorporado a la Policía Nacional de la Guajira, en calidad de Auxiliar Bachiller, para presentar el servicio militar en la ciudad de Maicao. Señaló que el día 1º de diciembre de 2009, estado laborando en las instalaciones del Tercer Distrito de Policía de Maicao, donde sufrió un accidente de tránsito, al ser atropellado por un vehículo de esa institución, causándole una serie de lesiones. Refirió que el 21 de diciembre de ese año, la Policía Nacional expidió el informativo No. 088/09 donde se determinó que las lesiones de traumatismo por aplastamiento del muslo producidas al Auxiliar Bachiller JADER LUIS FONTALVO CHAMORRO, fueron ocasiones a causa y en razón del servicio. 1 Sala integrada por el Magistrado ponente Dr. HERNAN REINA CAICEDO y el Conjuez JOSE ALFOSO

GONZALEZ CUELLO.

Mencionó que una vez se produjo la terminación de la prestación del servicio en la Policía Nacional fue remitido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en Riohacha para que se le realizara los exámenes del retiro y fue allí donde se ordenó la remisión para el médico especialista en ortopedia. Señaló que, al ver que fue negada la cita médica al especialista en ortopedia, su poderdante se vio obligado a presentar una acción de tutela, por violación a los derechos a la salud, seguridad social y debido proceso que fue así como el juzgado Asegundo Civil del Circuito de Riohacha, profirió fallo el día 19 de julio de 2010, resolviendo tutelar los derechos fundamentales a la

Seguridad Social en conexidad con el derecho a la vida, y ordenando al Comando de la Policía Nacional de Riohacha que en término de 48 horas entregara la orden de consulta con Ortopedia solicitada por el accionante. Argumentó que dicha acción de tutela fue confirmada por el Tribunal Superior de Riohacha, mediante sentencia del 30 de agosto de 2010. Indicó que como apoderado del accionante el día 22/20/13 (sic) ante el Área de Prestaciones Sociales de la Dirección General de la Policía General de la Policía Nacional de Riohacha, instauró derecho de petición con el objeto de que se le informara el estado del trámite de la remisión del expediente al Área de Prestaciones Sociales de la Dirección General de la Policía Nacional y el estado de la remisión al Área de Medicina Laboral. Señaló que recibió respuestas del Jefe del Área de Sanidad DEGUA, indicando que existe inicio médico el día 8-03-10, informativo prestacional No. 008-2009 con remisión al ortopedista para obtener concepto especializado y realizar la JML, que según el Decreto 1796 del 2000 artículo 35 y artículo 8 del Decreto 094 de 1989, se exonera la institución de realizar dichos procesos. Concluyó señalando que, la Dirección de la Policía Nacional División Guajira, se ha negado a la práctica del examen del retiro de su poderdante y que en estos momentos su cliente se encuentra en estado de indefensión frente al Comandante de Policía de la Guajira, porque a pesar de haber obtenido cita médica para la valoración con el especialista de Ortopedia, a través de una orden judicial mediante acción de tutela, esta fue expedida, pero no ha sido

materializada y no ha sido atendido. ACTUACIÓN PROCESAL De la acción que nos ocupa conoció en primera instancia el Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, fungiendo como Magistrado Ponente el doctor Magistrado HERNÁN REINA CAICEDO, quien avocó el conocimiento de la misma el 05 de junio de 2013, donde ordenó correr traslado a las partes accionadas y vincular a quienes puedan verse afectados con el trámite constitucional. Intervención de las autoridades accionadas Grupo Medico Laboral Regional DEATA El doctor NELSON RAFAEL PINEDA FUENTES, en su calidad de Jefe del Grupo Medico Laboral de la Policía Nacional, en representación de la entidad accionada, manifestó que es cierto que el accionante se vinculó a la institución en calidad de bachiller, que su vinculación se produjo en julio de 2010; que sufrió un accidente de naturaleza laboral donde se ordenó su licenciamiento. Mencionó que el día 08 de marzo de 2010, se realizó estudio médico laboral por informativo prestacional y se solicitó valoración por Médico Especialista en Ortopedia para que emitiera concepto definitivo, para poder solicitar la autorización de convocatoria de Junta Médico Laboral de conformidad a las disposiciones del Decreto 1796 de 2000. Argumentó que el día 08 de marzo de 2010, se le realizó inició de estudio médico laboral por informativo prestacional al señor FONTALVO CHAMORRO y se solicitó valoración por médico especialista en ortopedia para que remitiera concepto definitivo, para poder solicitar la autorización de

convocatoria de Junta Médico Laboral de conformidad a las disposiciones del Decreto 1796 de 2000, que al día siguiente, es decir, el 09 de marzo de ese año, se le realizó diagnóstico de esguince de tobillo II y se ordenó terapia física, terapia sedativa, fortalecimiento de músculo peroneo. Mencionó que al hecho 14 no es cierto en la forma que allí se afirma, para efecto de la convocatoria de Junta Médico Laboral, se da de conformidad a las disposiciones del Decreto 1796 de 2000, ya que son necesarias las valoraciones definitivas por parte de las especialidades tratantes, requisitos que no se puedo realizar por la negativa del accionante de recibir el tratamiento que le fue ordenado en fecha 10 de marzo de 2010. Señaló que la institución no ha desconocido la situación presentada con respecto al aquí accionante y que por el contrario, procedió a ordenar las valoraciones de rigor, pues en data 09 de marzo de 2010, se diagnosticó esguince de tobillo grado II y se le ordenó terapia física, terapia sedativa, fortalecimiento de músculo peroneo, a la cual no asistió por decisión propia. Esgrimió que la entidad que representa no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos invocados, ya que una vez el aquí accionante sufrió el accidente en el año 2009, la entidad realizó informe administrativo por lesiones del 21 de diciembre de 2009, ordenándosele valoración médico especialista para poder realizar la autorización de la Convocatoria de Junta Médico Laboral de conformidad a lo estipulado en el artículo 16 del Decreto

1796 de 2000 y posteriormente el día 10 de marzo de 2010 se le diagnostica esguince de tobillo grado II, ordenándose las correspondientes terapias y luego volver a medicina laboral para calificación de las secuelas definitivas, sin que lo haya realizado dentro del término exigido por el Decreto 1796 de 2000, operando la disposición del artículo 35 del citado Decreto, el cual señala “ABANDONO DEL TRÁMITE: cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación del retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez o abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven”. Que por todas las anteriores consideraciones, la entidad a la que representa sea exonerada, toda vez que no ha realizado acción u omisión que vulnere o amenace en forma inminente los derechos invocados por el accionante, solicitando se declare improcedente la presente acción constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 20 de junio de 2013, el Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, declaró improcedente la acción constitucional, ante la existencia de otro medio de defensa judicial de defensa para asegurar la protección de los derechos de su prohijado. (art. 6°del Decreto.2591/91) Analizó el a quo, que en el caso bajo estudio, no era procedente resolver lo

peticionado por la vía tutelar, pues tal petitum requiere de otros mecanismos judiciales de defensa para asegurar la protección de los derechos del accionante, si llegara a considerar que ellos no se ha materializado, tales como la iniciación de un incidente de desacato o a la solicitud de cumplimiento del fallo de tutela ante el juez de primera instancia. Puntualizó también la instancia, que en el presente caso, el apoderado del accionante doctor DANIEL JIMÉNEZ CASTRO, al narrar los hechos de la presente acción de amparo, manifestó que ya había sido instaurada y fallada una acción de tutela ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de RiohachaGuajira, y no obstante a ello en el acápite VII de la acción de tutela impetrada, manifestó bajo la gravedad de juramento, que por estos hechos no ha acudido a otra autoridad judicial a fin de que se amparen los derechos fundamentales de su cliente, cuya protección reclama, por lo cual posiblemente podría estar incurso en una infracción penal y disciplinaria, por lo tanto, ordenó compulsar copias con destino a la fiscalía y ante esa misma Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para las investigaciones a que haya lugar. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El aquí accionante impugnó el fallo de primera instancia tal como se observa en el escrito visto a folios 179 a 184 del cuaderno original, sosteniendo entre otros, que no existe cosa juzgada constitucional respecto de los hechos de la presente acción de tutela, porque la acción de tutela invocada por el accionante ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha, y que

fue confirmada por el Tribunal, se ordenó al Comando de la Policía Nacional de Riohacha, para que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la providencia si aun no lo habían hecho procediera a ordenar al Departamento o División que corresponda la entrega de la orden para consulta con ortopedia, solicitada por el accionante. Mencionó que en la presente acción constitucional solicita es tutelar de forma preventiva el derecho a la salud y ordenar al Comandante del Distrito de Policía Nacional de Riohacha, Jefe de Medicina Laboral Policía Nacional Riohacha y al Jefe del Área de Sanidad de la Guajira, conminándolos a que se efectué y se materialice el examen de Ortopedia y el concepto médico laboral ordenado el día 08 de marzo de 2010, por la Policía Nacional Dirección de Sanidad Área de Medicina Laboral. Concluyó señalando que la presente acción de tutela la ha instaurado basándose en el principio de la buena fe del accionante y con base en los derechos de petición y en las respuestas obtenidas de los mismos. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, artículos 1º numeral 2 y 4º, esta Colegiatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Como primera medida procede la Sala a realizar un análisis acerca de la

procedencia de la acción de tutela, encontrando que este recurso de amparo es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente, que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó

en cada caso. Excepcionalmente es procedente la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable, que deba ser conjurado con la intervención del juez constitucional que desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. Seria del caso a entrar a considerar las pretensiones solicitadas por el accionante en el presente amparo, pero al estudiar las probanzas allegadas se puede evidenciar claramente que tanto los hechos como las pretensiones fueron conocidas en otro trámite tutelar, esto es, ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la Guajira, el cual fallo en data 19 de junio de 2010 a favor de los derechos deprecados por el aquí accionante en conexidad con el derecho a la vida digna, contra el Comando Nacional de Policía de Riohacha, el cual ordenó que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de dicha providencia, si aún no lo han hecho proceda a ordenar al departamento o división que corresponda la entrega para consulta con ortopedia que solicita el accionante; además ordenó que suministraran los pasajes para el traslado a la ciudad de Riohacha al accionante a fines de que se realizaran terapias físicas que le fueron ordenadas. Es menester de esta Sala señalar el pronunciamiento efectuado por a H. Corte Constitucional en Sentencia T-741 de 2011 el cual reza: “Para la Sala existe una conducta temeraria en relación con la tutela que se adelantó anteriormente ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta. En efecto, la tutela fue

interpuesta por parte de uno de los mismos accionantes, contra el mismo accionado, por los mismos hechos y con la solicitud de las mismas pretensiones que se presentaron en la acción de tutela bajo revisión. En primer lugar, la anterior acción de tutela adelantada igualmente ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, fue interpuesta por José Trinidad Minorta Quintero, en su condición de representante legal de Amado Pacativa León, Jorge Enrique Yáñez Fernández y Ana Gilma Garzón Garzón, contra ECOPETROL S.A. De esta manera, se tiene que las partes en dicha acción son las mismas que en la acción de tutela que se revisa. En segundo lugar, los hechos relatados en la acción de tutela interpuesta con anterioridad también son idénticos a los relatados en la presente acción tutelar. No comparte la Sala la apreciación realizada por el Tribunal Superior de Cúcuta de desvirtuar la temeridad por el surgimiento de nuevos hechos relacionados con el aporte de los registros civiles de otros trabajadores de ECOPETROL S.A. frente a quienes se alega un trato desigual. Al respecto, considera la Sala que no se puede hablar del surgimiento de un nuevo hecho sino del aporte de unas pruebas que han podido ser adjuntadas y controvertidas en el primer trámite tutelar. Además, la presente acción de tutela fue interpuesta con menos de un mes de posterioridad al fallo de segunda instancia de la otra acción de tutela, por lo que se infiere no hay lugar a la ocurrencia de nuevos hechos entre una y otra. En tercer lugar, al cotejar las pretensiones de las acciones de

tutela se observa que en ambas son idénticas. Por último, al estudiar el presente caso, la Sala de Revisión encuentra que esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la Sentencia T-589 de 2011, con Ponencia del Magistrado Luís Ernesto Vargas Silva, en donde se estudió varias solicitudes de tutela acumuladas y en donde uno de los peticionarios era precisamente el señor Jorge Enrique Yáñez Fernández2”. Así mismo, se tiene que lo dicho en la T-190 de 2002 donde se afirmó que los fallos proferidos por los jueces de tutela deben se cumplidos por las autoridades correspondientes y que por ese motivo, cuando se esta 2 T-741 de 2011 Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB ante la desatención de una orden de tutela el juez que en primera instancia conoció del proceso mantendrá la competencia para hacer cumplir a cabalidad la orden que haya proferido. Igualmente, cuando el destinatario de una orden dictada en el ámbito de la jurisdicción constitución no realiza las acciones correspondientes para su cumplimiento, la autoridad judicial que conoció del amparo deprecado en primera instancia tiene la competencia para asegurar que el mismo sea acatado de conformidad a los artículo 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991; es necesario recordar que será posible que a través del trámite procesal de un incidente de desacato el Juez de Conocimiento imponga la respectiva sanción de conformidad al artículo 52 del mismo Decreto. La Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 señaló que “ la autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo del

derecho conculcado. Como principio general, es el Juez d primera instancia el en encargado de hacer cumplir la orden impartida…3” De conformidad a las anteriores reflexiones se tiene que el juez puede tramitar un incidente de desacato dado un determinado evento de verificar el incumplimiento de las órdenes impartidas dentro de un determinado fallo de tutela; aunado, a que la competencia del juez de tutela para hacer cumplir su decisión es preferente; por lo que en la presente acción constitucional habrá de confirmarse la decisión de la primera instancia, por cuanto existen otros mecanismos judiciales de defensa para asegurar la protección de los derechos invocados, si llegara a considerarse que estos no han sido materializados, incoado un incidente de desacato o solicitar se de 3 T-458 DE 2003 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra cumplimiento del fallo ante el juez de primera instancia que conoció la primera tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada el veinte (20) de julio de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela impetrada por el señor JADER LUIS FONTALVO CHAMORRO contra el Comandante de la Policía de la Guajira, el Jefe de Medicina Laboral DEGUA y el Jefe del Área de

Sanidad de la Policía de la Guajira4.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expedito.

TERCERO: ENVÍESE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE 4 Sala integrada por el Magistrado ponente Dr. HERNAN REINA CAICEDO y el Conjuez JOSE ALFOSO

GONZALEZ CUELLO.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrada Magistrado Continúan Firmas………………… YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial