CSDJ - F44001110200020130019601ADJUNTA20130822094309-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Catorce de agosto de dos mil trece.

Proyecto registrado: Seis de agosto de dos mil trece.

Aprobado según Acta de Sala No 063 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado 440011102000201300196 01 ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala la impugnación presentada contra el fallo del 10 de julio de 20131, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira2, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por las ciudadanas Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en representación de sus hijos menores K.P.E.E, K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E contra el Ministerio de Comercio Industria y Turismo. HECHOS Señalaron las accionantes que el señor Benjamín Espeleta Fajardo trabajó con el IFI Concesión Salinas desde el 18 de abril de 1977 al 30 de noviembre 1 Folio 36 a 44 C. O. 2Magistrado Ponente Hernán Reina Caicedo, en Sala con la doctora Ana Tulia Lamboglia Rodríguez del año 1993, a quien le fue reconocida la “PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN” por parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha en sentencia del 5 de mayo de 2011, al interior del proceso 200900112, decisión posteriormente confirmada por la Sala de esa Especialidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, empero falleció el 19 de diciembre de 2011. Según el texto de la demanda de tutela, la señora Aura Ballesteros Apshana, contrajo matrimonio con el fallecido el 28 de noviembre de 1976, de igual manera que aquél junto con Magdalena Epieyu Epinayu, tuvieron tres hijos menores. Advirtieron que tanto la cónyuge señora Aura Ballesteros Apshana, como los hijos menores del señor Espeleta Fajardo, dependían económicamente de éste, y debido a ello, las accionantes a través de apoderada solicitaron al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “asumiera las obligaciones y compromisos laborales y pensionales a cargo del Contrato de Administración delegada (sic) CONCESION (sic) DE SALINAS, que el acta de liquidación de este contrato se firmo (sic) el 29 de diciembre de 2009, fecha en que la Accionada asumió estas obligaciones, el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION (sic) DE SOBREVIVIENTE a que tenemos derecho en las condiciones y porcentajes establecidos en la Ley.” Señalaron igualmente que la entidad accionada respondió a la solicitud por ellas elevada a través de oficio GRH 3325 del 27 de febrero de 2013, en el cual les informaron los documentos requeridos para obtener la sustitución de la prestación por ellas solicitada, de tal forma que dieron cumplimiento a lo requerido, empero, al momento de deprecar nuevamente por la pensión

obtuvieron como respuesta que tan sólo se haría efectiva en el 2014, “año en que el Causante de estar vivo cumpliría los 60 años. Con la anterior respuesta el Ministerio de Comercio vulneró no solo (sic) lo reiterado por esta Entidad en múltiples Resoluciones de Reconocimiento de Sustitución Pensional a favor de los beneficiarios de los trabajadores que tienen Pensión Restringida, en las que ha manifestado: “la Ley 12 de 1975 en su artículo 1 habilita la edad del empleado que fallece antes de cumplir la edad cronológica exigida por la ley, pero siempre que se acredite el tiempo de servicio señalado en la normatividad vigente para el fallecimiento” si no la ley que ha utilizado para fundamentar sus dtrminaciones (sic) .” En consecuencia de lo anterior, solicitaron se ordene al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual fue solicitada y a la que tienen derecho, en virtud del cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley, pues con dicha negativa de parte de la entidad accionada se les están vulnerando sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, Mínimo vital y a la Vida. ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, en auto del 26 de junio de 20133, avocó el conocimiento de la presente acción, al tiempo que ordenó notificar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así como a IFI Concesión Salinas en Liquidación. En esta etapa procesal, el doctor Carlos Eduardo Serna Barbosa, en su

calidad de representante judicial del Ministerio de Comercio, Industria y 3Folios 23 a 25 C. O. Turismo, el 2 de julio de 2013 allegó respuesta a la acción de tutela indicando, que obra sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha del 9 de junio de 2010 y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, en la que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación a favor del señor Benjamín Segundo Espeleta Fajardo a partir del 23 de septiembre de 2014, momento en el que cumpliría 60 años de edad. Sin embargo, el señor Espeleta Fajardo falleció el 19 de diciembre de 2011, y al respecto señaló: “Dado este suceso, la doctora Bertha Isabel Suarez (sic) Giraldo en calidad de apoderada de las señoras Aura Ballesteros Apshana y Magdalena Epieyu Epinayu y de sus hijos, solicitó la sustitución pensional. Es así como mi representada Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través de la Coordinación Grupo de Recursos Humanos mediante oficio identificado con el GRH-4330 Rad. 2-2013-011083, de fecha 17 de junio de 2013, procedió informar a la apoderada Dra. Suárez que su solicitud se encontraba surtiendo el trámite de análisis y estudio por parte de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio; concepto solicitado mediante memorando GRH-2751 de fecha 1706-2013, recibido a las 11:30 am, comunicando que una vez se obtenga el

concepto de la Oficina Jurídica, se procedería a dar una respuesta de fondo, concepto que se encuentra efectivamente en trámite de estudio, por esa dependencia.” Aunado a lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, por cuanto las accionadas disponen de otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos. Y advirtió que “… el señor Benjamín Espeleta Fajardo (q.e.p.d.) no era pensionado de la extinta Concesión, sólo adquiere ese estatus a partir del 23 de septiembre de 2014, tal y como lo ordena un juez (sic) de la República, por tanto, no existe un perjuicio irremediable, ya que el señor Benjamín Espeleta Fajardo no percibía una mesada pensional por parte de la extinta IFI Concesión de Salinas, por consiguiente, las accionantes no contaban con esta suma de dinero para subsistir. Además el señor Benjamín Espeleta Fajardo falleció en el 2011 y sólo hasta ahora reclaman el reconocimiento de una prestación.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de julio de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira y en la misma se resolvió declarar improcedente el amparo constitucional invocado por las ciudadanas Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en representación de sus hijos menores K.P.E.E, K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para adoptar la anterior determinación, la Sala de instancia consideró:

“… en el presente caso no se vislumbra o se prueba el perjuicio irremediable, ya que se aprecia que la presente acción de tutela no se hizo inmediatamente al fallecimiento del causante que fue para la fecha de 19 de diciembre de 2011, si bien como puede observarse los accionantes dejaron transcurrir mas de año y medio para interponer la presente acción de tutela, es factible que esperen la fecha del 23 del mes de septiembre de 2014 que fue el plazo que fijo (sic) el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha para darle cumplimiento a la pensión restringida de jubilación a que tendría derecho el señor BENJAMÍN ESPELETA FAJARDO, en el caso de estar vivo.” (sic a lo trasncrito) Agregó la Sala de Instancia que al momento no se advierte vulneración a los derechos fundamentales invocados, pues si bien hay una expectativa legítima de un derecho, está sujeta al plazo dado por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, que es a partir del 23 de septiembre de 2014, el cual no se ha cumplido. IMPUGNACIÓN Las accionantes inconformes con la decisión adoptada por el Seccional de Instancia instauraron recurso de apelación, por cuanto consideran que al ser beneficiarias, el reconocimiento de la pensión no puede quedar sujeto al cumplimiento de la condición señalada por la accionada, pues de esta forma se vulneran los derechos fundamentales de las personas que dependía económicamente del causante. Agregó que los requisitos para solicitar la pensión de sobrevivientes, están cumplidos, pues ya demostraron su condición de beneficiarias y el tiempo de

servicios del fallecido. Respecto de la inmediatez, argumentada por la Sala a quo para la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, señalaron que: “Como si no fuera suficiente perjuicio el que se trate de 3 menores de edad y una mujer de la tercera edad que han dependido económicamente del causante toda la vida y que no tiene un medio diferente al de la pensión de Sobreviviente para subsistir y a la cual le están negando su reconocimiento por una razón no contemplada por la Ley haciéndoles más gravosa su situación, exigiéndoles el cumplimiento de una condición señalada para el pago de una prestación diferente, cual es la PENSION (sic) RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN y que solo se le puede exigir al trabajador, en este caso el causante que nunca va a llegar al día 23 de septiembre de 2014, por obvias razones.” (sic a lo transcrito) Señalaron como perjuicio irremediable el hecho que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, estime que no podrá realizarse ningún cálculo para indexar la primera mesada, no obstante haber dispuesto la decisión emitida por la Justicia Ordinaria en su especialidad Laboral. Mediante auto del 18 de julio de 2013, fue concedida la impugnación4.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para

conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver sobre la pretensión tutelar invocada por las ciudadanas Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en representación de sus hijos menores K.P.E.E,

4 Folio 274 C. O. K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E, en el sentido que se le protejan sus derechos fundamentales al considerar que éstos están siendo vulnerados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por cuanto de acuerdo a manifestación de las accionantes, la accionada no ha reconocido ni cancelado la sustitución pensional a la cual tienen derecho, al ser beneficiarios del causante Benjamín Espeleta Fajardo. Se observa que el apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la respuesta dada a la acción de tutela en primera instancia, señaló que la solicitud elevada por las actoras, se encuentra en estudio por parte de la Oficina Asesora Jurídica de ese ente Ministerial, es decir, se están adelantando las gestiones necesarias para resolver de fondo la misma y una vez obtenido el resultado definitivo, el expediente será remitido al área competente. Se advierte, que la entidad accionada hasta el momento no ha negado el reconocimiento y pago de la prestación deprecada por las accionantes, por

cuanto como se refirió en la misma acción de tutela, mediante oficio GRH 3325 del 27 de febrero de 2013 se dispuso que allegaran los documentos requeridos para la pensión de sobrevivientes y posteriormente se informó por la accionada que la solicitud elevada se encuentra en análisis por parte de ese ente Ministerial, siendo entonces un asunto que se ha sometido a estudio de la Oficina Jurídica de ese Ministerio, no pueden las accionantes acudir a la tutela de manera paralela a la vía ordinaria, puesto que los actos administrativos respecto de los cuales se muestren inconformes son susceptibles de ser nulitados por el Juez Natural de esas causas. En consecuencia, las señoras Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en representación de sus hijos menores K.P.E.E, K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E, cuentan con mecanismos diferentes a la misma acción de tutela, razón por la cual, debe remitirse primero al agotamiento de esas instancias, en tanto la acción de amparo se caracteriza por ser subsidiaria y residual, pues, la naturaleza exceptiva del amparo constitucional le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de los respectivos mecanismos, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la no idoneidad de los

mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto las instancias correspondientes decidan el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que esta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados. Los conflictos jurídicos deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al accionante, en este caso a las ciudadanas Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en

representación de sus hijos menores K.P.E.E, K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no les fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no les sería posible hacerlo si lo que quieren evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. Así las cosas, y en virtud de advertirse que la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente elevada por las accionantes se encuentra en trámite ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y que al respecto se emitieron los oficios GRH del 27 de febrero de 2013, sumado a que el asunto se encuentra sometido a estudio de la Oficina Jurídica de ese Ministerio, esta Superioridad confirmará la improcedencia del amparo decretado por las señoras Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en representación de sus hijos menores K.P.E.E, K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E, pues al existir mecanismos legales diferentes a la acción constitucional, entre uno de ellos, el agotamiento de la vía gubernativa, estos deben ser previamente adelantados por las actoras, aunado a que las mismas no demostraron sumariamente la existencia de un perjuicio

irremediable, y en consecuencia de ello se vieran conculcados sus derechos fundamentales, en tanto el fallecimiento del señor Espeleta Fajardo se produjo el 19 de diciembre de 2011, y tan sólo acuden a la acción de tutela el 24 de junio del presente año, es decir aproximadamente año y medio después, con lo cual se desvirtúa la inminencia de la supuesta vulneración de los derechos invocados en el escrito de tutela. Además, si a bien lo tienen lo consideran, pueden intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), en los términos del artículo 152 del C. C. A., igualmente constitucional previsto en el artículo 238 al autorizar a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa que “podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Así las cosas, ante el panorama puesto de presente en segunda instancia mediante la impugnación de la decisión emitida por la Sala a quo en la acción de autos, sólo queda su confirmación, pues la existencia de trámites legales y mecanismos ordinarios de obligatorio acatamiento , torna la acción constitucional de autos en improcedente. Sin perjuicio de todo, esta acción constitucional, además de las razones expuestas, se torna improcedente con base en lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, artículo 6 que reza:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión impugnada, mediante la cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, declaró la improcedencia del amparo invocado por las ciudadanas Magdalena Epieyu Epinayu y Aura Ballesteros Apshana en representación de sus hijos menores K.P.E.E, K.C.E.E., A.K.E.E y K.M.E.E, conforme a lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO. Una vez surtida la notificación o comunicaciones de Ley, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial