CSDJ - F44001110200020150021701ADJUNTA20160114090902-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Aprobado según Acta Nº 102 de la fecha. Radicado Nº 440011102000201500217 01 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora NATALIA ANDREA LEWINNEK TETE contra la sentencia del 6 de noviembre de 2015, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, mediante la cual declaró improcedente el amparo deprecado contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Fueron resumidos por la primera instancia así: “Aduce la accionante señorita NATALIA ANDREA LEWINNEK TETE que, residió en la ciudad de Barranquilla hasta el año 2002, que en razón de ello, inscribió su cédula de ciudadanía el 16 de noviembre de 2001, con el fin de participar en las elecciones que se celebrarían para Presidente en aquél período.

2. Que después de muchos años de vivir en Bogotá, fue trasladada a la ciudada de Riohacha desde el 02 de Mayo de 2013 desempeñándose en el

cargo de Profesional Universitario 16 en el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito de la Guajira y como Auxiliar Judicial 01 hasta la actualidad, según certificación signada por el Dr. CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA, Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira.

3. Que en ejercicio de sus derechos como ciudadana, y con el fin de participar con su voto en las elecciones de la ciudad, inscribió su cédula de ciudadanía en la Registraduría Nacional del Estado Civil, el día 25 de Agosto de 2015,asignándole como puesto de votación la Divina Pastora, identificado con el código No. 48-001-01-01.

4. Que revisó la base de datos de la Registraduría el día lunes diecinueve (19) de Octubre de 2015, con el fin de confirmar su puesto de votación, y que con gran asombro se notifica que mediante Resolución No. 2525 de 2015 se anuló su cédula de ciudadanía por el delito de Trashumancia, vulnerando cualquier posibilidad de ejercitar el derecho al voto, enviándola a otra ciudad, de la cual no tenía ningún contacto, donde dejó de vivir hace más de doce (12) años, cuestionando su integridad y conculcando el principio de inocencia, al endilgarle un hecho delictivo.

5. Sostiene la accionante que, la decisión contenida en el acto administrativo no fue notificada en ningún momento por los distintos medios que ha utilizado

el Consejo Nacional Electoral.

6. Concluye afirmando que, no obstante interponer recurso de reposición ante el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo anunciado en la página

web de la entidad, el cual debía radicarse a los correos electrónicos ygaona@registraduria.gov.co y denuncias@cne.gov.co y enviándose a su vez por correo electrónico. La accionante estima que, se le ha vulnerado el derecho al Sufragio contenido en el artículo 40 y 258 de la Carta Política, como también el derecho fundamental al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política, como también el derecho fundamental al debido proceso reconocido por el artículo 29 de la Constitución Política. Argumenta la accionante que, la presunción de inocencia es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, al tenor del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”. Que los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de Constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución contienen dicha garantía en términos similares. Que así la convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8 que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Que el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. - Mediante proveído del 23 de octubre de 2015, se dispuso admitir a trámite la acción de tutela y se ordenó notificar a las accionadas. Así mismo, se accedió a la medida provisional solicitada por la accionante, disponiendo la suspensión

de la resolución 2525 de 2015, respecto a la inscripción de la cédula de ciudadanía No. 39.047.916 de Santa Marta. En esta etapa intervino la Registraduría Nacional del Estado Civil, solicitando ser desvinculada de las presentes diligencias, toda vez que nada tiene que ver con la Resolución cuestionada, pues es el Consejo Nacional Electoral, la entidad encargada de regular la trashumancia. - Fallo de Primera Instancia. Fue proferido el día 6 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora NATALIA ANDREA LEWINNEK TETE, al estimar que para cuestionar la Resolución 2525 de 2015, la accionante contaba con el recurso ordinario de reposición, sin que se hubiese acreditado que efectivamente lo hubiese interpuesto. - La Impugnación. Inconforme con el anterior fallo, la accionante solicitó su revocatoria, insistiendo en la vulneración de sus derechos al debido proceso y presunción de inocencia, pues no solo no pudo votar, sino que no se le ha resuelto el recurso interpuesto, considerando así que existe un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar

Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015

dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que

se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención del litigio en tutela, está constituido por el cuestionamiento a la Resolución 2525 del 22 de septiembre de 2015 por medio de la cual, se anuló la inscripción de la cédula de ciudadanía cuya titular es la aquí accionante, señora NATALIA ANDREA LEWINNEK TETE, lo que le impidió ejercer su derecho al sufragio, a pesar de la medida provisional decretada por la primera instancia, y vulneró además sus derechos al debido proceso y presunción de inocencia, según la actora, quien considera que en momento alguno se le surtió un proceso para adoptar esa decisión, y además la misma no le fue notificada debidamente. Adviértase finalmente, que la pretensión de la actora no se le limita a solicitar que se le permita sufragar, pues de ser así se estaría ante un daño consumado, si en cuenta se tiene que las elecciones se celebraron el pasado 25 de octubre, sino que la señora LEWINNEK TETE insiste en la vulneración a su derecho al debido proceso y buen nombre, al ser sancionado por trashumancia. Observa la Sala que la pretensión tutelar referente a cuestionar la Resolución citada, evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las

personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un

mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia

de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 2005 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere

connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Sin que en el presente caso se haya acredito la existencia de un daño inminente, urgente y actual que haga procedente la acción como mecanismo transitorio. Aunado a lo anterior, no puede alegarse que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la

posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela

como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosaadministrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en

cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” (sic para lo transcrito). Será entonces aquella instancia jurisdiccional, la que disponga si dicha decisión administrativa de la entidad accionada contradice la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a ordenar la reactivación de cédulas de ciudadanía para poder ejercer el derecho al voto, cuando para ello se previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de la actora, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho

fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora NATALIA ANDREA LEWINNEK TETE, conforme a las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LÉON CASTILLO JOSÉ OVIDIOS CLAROS POLANCO

ARBELÁEZ Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial