CSDJ - F44001110200020160009201ADJUNTA20160721152349-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 440011102000201600092 01 Aprobado según Acta de Sala N° 066 de la misma fecha Ref. Impugnación fallo de tutela

Accionante: Dasay Avelina Gutiérrez Guerra Accionado: Ministerio de Educación Nacional y otros ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la señora Dasay Avelina Gutiérrez Guerra, contra el fallo proferido el 27 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, vida digna y seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el departamento de la Guajira y el Fondo Territorial de Pensiones del mismo departamento. 1 Sala integrada por el Magistrado Hernán Reina Caicedo (Ponente) y José Alfonso González

Cuello (Conjuez). HECHOS De acuerdo con la demanda de tutela2, se pretende que a través de este especial mecanismo se ordene a las entidades accionadas “el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, incluyendo la

indexación, en favor de la señora Dasay Avelina Gutiérrez Guerra”, porque se trata de la cónyuge de quien en vida se llamaba Pablo Antonio Ojeda Ramírez, con quien tuvo 5 hijos, y quien falleció el 17 de octubre de 1982 a la edad de 36 años. Explica que el causante se desempeñaba como Director docente del Colegio Urbano Mixto de Varones número 2 de Hatonuevo, nombrado por la Gobernación de la Guajira hasta el 22 de febrero de 1981. Agrega que se trata de una persona de la tercera edad, madre cabeza de familia, y sufre de hipertensión arterial. Además, que presentó varias solicitudes ante el Fondo Territorial de Pensiones de la Guajira y ante la Secretaría de Educación de la misma sede, para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pero sus pretensiones siempre le fueron negadas al responder los derechos de petición, pero nunca a través de un acto administrativo, incurriendo dichas accionadas en vías de hecho.

ACTUACIÓN

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, asumió el conocimiento de la acción de tutela el 16 de mayo de 2016 y 2 Presentada el 12 de mayo de 2016. ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por la accionante.

2. En respuesta de la demanda de tutela, se pronunció el Jefe del Fondo Territorial de Pensiones de la Guajira para solicitar se declare la improcedencia de

la tutela. Explicó que mediante Resolución Nº 696 de 2013 dicha entidad ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora Dasay Avelina Gutiérrez Guerra en su condición de cónyuge supérstite, en cuantía de $14.714.9503, por el tiempo de servicios laborado por el causante: entre el 23 de febrero de 1968 y el 23 de febrero de 1981, como Director de la Escuela de Varones de Hatonuevo (Guajira). En cuanto al reconocimiento y pago de cesantías, manifestó que dicha prestación quedó a cargo del Departamento de la Guajira, pero que sin embargo por haber dejado transcurrir más de 20 años para presentar dicha solicitud, esa prestación se encuentra prescrita. Por último, respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, explicó que resulta imposible su reconocimiento por no cumplir el causante 18 años de servicios como lo exige el Decreto 224 de 1972, habida cuenta que el señor Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez sólo alcanzó a trabajar 13 años. Agregó que tampoco lo regulado sobre el tema por la Ley 100 de 1993, cobija al mencionado causante, por entrar en vigencia después de su fallecimiento, como igualmente sucede con la Ley 797 de 2003. 3 Adjuntó comprobante de pago del 5 de julio de 2013.

3. Por su parte, la Gobernación de la Guajira, se pronunció a través del Jefe de la Oficina Jurídica para que se declare la improcedencia de la tutela. Considera que

no es posible el reconocimiento y pago de cesantías a la accionante por presentarse el fenómeno de la prescripción en los términos contenidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, expuso similares argumentos a los expresados por el Jefe del Fondo Territorial de Prestaciones del departamento de la Guajira.

4. Por último, el Ministerio de Educación Nacional dio a conocer su postura por medio de la oficina jurídica. Informó que ninguna petición ha sido radicada en esa entidad por la accionante, situación por la cual ningún derecho fundamental le ha desconocido. Explica que son las Secretarías de Educación las competentes para los trámites relacionados con prestaciones sociales, en armonía con el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales. Solicita se desvincule a dicho Ministerio de la presente acción de tutela. EL FALLO IMPUGNADO Agotado el trámite pertinente, a través de fallo del 27 de mayo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira declaró la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, al considerar que la accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad de la tutela de la inmediatez, y tampoco demostró que se le causara un perjuicio irremediable. Lo anterior teniendo en cuenta que: “la accionante en ese largo tiempo de más de treinta años para instaurar la acción de tutela haya padecido de alguna anomalía que le hubiese impedido interponer en tiempo razonable la acción de tutela, por ello al no cumplirse con el requisito de la

inmediatez, pues observamos que la pensión de sobreviviente que se reclama por medio de esta acción de tutela se causó a partir de la muerte del causante señor PABLO ANTONIO OJEDA RAMÍREZ para la fecha del 17 de octubre de 1982, hasta la fecha que se instaura la presente acción de tutela, han transcurrido más de treinta años, lo que hace improcedente la acción de tutela por falta del requisito de la inmediatez. De igual manera observamos que tampoco se encuentra probado el perjuicio irremediable para que subsidiariamente proceda la acción de tutela invocada, conforme lo consagra el artículo 86 de nuestra Carta Política. La existencia del riesgo de un perjuicio irremediable y el concepto de irremediable está dado por la misma ley (…) es necesario que estén plenamente acreditados en el trámite de la acción, y, de acuerdo a lo expuesto en los hechos de la presente acción de tutela, el perjuicio que se predica aquí consideramos que no es inminente pues solo viene hacer invocado cuando ya han transcurrido más de treinta años de la supuesta violación que hubiese podido efectuarse al no reconocérsele la pensión de sobreviviente a la accionante”. LA IMPUGNACIÓN Inconforme el apoderado de la señora GUTIÉRREZ GUERRA, impugnó el fallo de tutela acabado de referenciar, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, para que esta instancia ampare los derechos fundamentales reclamados en favor de la poderdante. Agrega que la demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y al pago de las cesantías en calidad de docente del

causante, porque los derechos pensionales no prescriben, y para las cesantías se cuenta el término de los 20 años a partir del día siguiente que vence la publicación del edicto o la notificación del acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación de la Guajira, el cual nunca lo ha expedido. CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo

que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para

dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos generales de procedencia4, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, tales como:  Que el tema que se resuelva resulte de relevancia constitucional; 4 Cfr. Sent. C-590 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño.  Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada;  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;  Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;  Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y,  Que no se trate de acciones de tutela. Ante estos señalamientos, advierte esta Sala que en lo relacionado con la pretensión de la accionante orientada a que el Juez Constitucional ordene a las accionadas el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las cesantías correspondientes a su difunto cónyuge por haber trabajado como Director docente del Colegio Urbano Mixto de Varones número 2 de Hatonuevo (Guajira), como con acierto lo consideró la Colegiatura de

primera instancia, no cumple con el requisito de la inmediatez, y agrega esta instancia superior, tampoco con el de la subsidiariedad, lo que releva de su estudio de fondo. En efecto, tal como lo ha venido concibiendo esta Corporación y de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha quedado establecido que el presupuesto de inmediatez de la acción de tutela constituye un requisito básico de procedibilidad de la misma, lo cual significa que ésta debe ser formulada dentro de un plazo razonable y oportuno para que proceda como mecanismo de protección inmediata. Esta condición viene dada específicamente desde la misma consagración de dicha acción en el artículo 86 de la Carta Política, así: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…” (Se subraya). Desde sus albores, la jurisprudencia constitucional ha venido considerando la inmediatez como una condición propia de la acción de tutela, y en este sentido son detallados los pronunciamientos de los jueces constitucionales que enseñan que esta acción pública debe promoverse dentro de un término que en cada caso particular se exprese como razonable. Es decir, que el carácter de inmediatez y de razonabilidad del término de interposición de la acción de tutela debe analizarse en cada caso en concreto para posibilitar la

protección inmediata de los derechos fundamentales y justifique el ejercicio de la misma como mecanismo alternativo para la protección de derechos fundamentales. Desde este punto de vista, vale la pena citar la jurisprudencia constitucional, que sin duda sintetiza la hermenéutica tradicional respecto de este excepcional tema, frente al hecho generador de vulneración o simple amenaza del derecho fundamental y la fecha de interposición de la tutela: “… El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo5. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad 5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. Tenemos pues que la verificación del requisito de oportunidad, corresponde establecerlo al Juez, determinando si la acción de tutela se ha interpuesto dentro de un término prudencial y adecuado, esto con el fin de evitar tergiversación de las intenciones del constituyente al institucionalizar la acción de tutela, vulnerando de verdad otros derechos fundamentales al amparo del mismo proceso de protección, en el afán garantista de resguardarlo ante la simple formulación de la queja en búsqueda del tan perseguido amparo, por lo que igualmente le corresponde mantener la seguridad jurídica que las decisiones sean judiciales o administrativas, deben proyectar entre los asociados; en tal sentido hace referencia, la sentencia SU -961 de 1999, siendo ponente el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al resaltar uno de sus apartes: “…la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable…la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de

la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. Reiterando en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela y la exigencia de su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, es muy necesario para que de tal manera la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, retribuyendo con ello una inactividad negligente de quien debió estar interesado en el ejercicio oportuno de los recursos. Evidentemente, la acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas,

es por tanto imprescindible que su ejercicio tenga ocurrencia dentro de amenazas o violaciones reales de los derechos. En el presente caso, la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, porque tal como quedó demostrado, la accionante acude a la acción de tutela transcurridos más de 30 años del fallecimiento de su cónyuge, aspirando a que sea el Juez constitucional el que ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el pago de cesantías, lo cual permite descartar la protección inmediata de los derechos fundamentales alegados en esta oportunidad como vulnerados, incuria que igualmente se presenta desde el momento en que la gobernación de la Guajira le reconoció y pagó la suma de $14.714.950 como indemnización sustitutiva en la condición de cónyuge supérstite (fl. 96), lo que aconteció el 5 de julio de 2013. Lo anterior, porque tampoco en el expediente se evidencia una justa causa que explique los motivos por los cuales la accionante no acudió a la acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y adecuado. Tampoco la señora GUTIÉRREZ GUERRA ha acudido a los mecanismos judiciales para hacer valer las pretensiones expuestas en la demanda de tutela, es decir, tampoco el requisito de la subsidiariedad de la tutela se ha respetado por la accionante, pues si considera tener derecho a la tantas veces mencionada pensión de sobrevivientes, al igual que al pago de cesantías, las cuales han sido negadas

por las accionadas, la acción de tutela no puede sustituir a los jueces naturales en esa labor, y menos, como ha quedado demostrado, cuando no se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, lo que desvirtúa la existencia de algún perjuicio irremediable, tal como lo consideró la Sala A quo. En el anterior orden de ideas, por ausencia de los requisitos de procedibilidad de la inmediatez y de la subsidiariedad, la improcedencia de la tutela examinada es inobjetable, máxime cuando ningún perjuicio irremediable se demostró por parte de la accionante. Precisamente sobre la improcedencia de la acción de tutela en asuntos similares, ha dicho la Corte Constitucional -mutatis mutandis-: “…De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación (Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosaadministrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los

mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 6. Lo anterior releva a esta Sala como se ha reiterado, de entrar a resolver las argumentaciones de fondo, pues para tal propósito es necesario que 6 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Exp. T-69026, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. previamente se supere el test de procedibilidad en cuanto a las causales generales de procedencia de la tutela antes mencionados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, declaró IMPROCEDENTE el amparo invocado a través de apoderado por la señora Dasay Avelina Gutiérrez Guerra, conforme con los razonamientos expuestos. SEGUNDO. REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial