CSDJ - F44001110200020160015501ADJUNTA20161013111146-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 440011102000201600155 01 Aprobado según Acta de Sala N° 093 de la misma fecha Ref. Acción de Tutela Accionante: Autoridades Naturales comunidad indígena Anuakataca (Guajira).

Accionados: Ministerio del Interior y Promigas S.A.

ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de las Autoridades Naturales ANDRÉS ALARCÓN MENGUAL y PEDRO SIOSI ALARCÓN de la comunidad indígena Anuakataca, contra el fallo proferido el 17 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira1, por medio del cual declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y consulta previa, en la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio del Interior y Promigas S.A. 1 Sala conformada por los Magistrados Hernán Reina Caicedo y Ana Tulia Lamboglia Rodríguez. HECHOS La acción de tutela la promueve a través de apoderada la autoridad mencionada, al considerar que los accionados han permitido la afectación económica de la Comunidad indígena ANUAKATACA, por la imposición de servidumbre de un

gasoducto desde el año 1978 por PROMIGAS, sin consulta previa y sin la correspondiente indemnización por daños emergentes, lucro cesante y daños extrapatrimoniales. Trae como apoyo jurisprudencial la sentencia SU-039 de 1997, de la Corte Constitucional, alusiva al derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa para garantizar la vida e integridad de dichos pueblos. Asimismo, el Convenio de la OIT, ratificado por la Ley 2 de 1991.

ACTUACIÓN

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, asumió el conocimiento de la acción de tutela el 3 de agosto de 2016, y ordenó correr traslado a las accionadas por el término de 2 días para que si a bien lo consideran, se pronuncien y aporten la documentación que consideren pertinente para el ejercicio del derecho de contradicción.

2. En respuesta de la demanda de tutela, el representante de PROMIGAS solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela promovida por las Autoridades Naturales de la comunidad indígena Anuakataca, porque para el año 1978, cuando se celebró con el Ministerio de Minas un contrato de concesión para la construcción del gasoducto desde Ballenas (Guajira), hasta Barranquilla (Atlántico), no se encontraba vigente regulación alguna que obligara a realizar la consulta previa.

Agregó que para la fecha, PROMIGAS no se encuentra realizando proyecto alguno de construcción de gasoductos en territorios indígenas, y tampoco ha recibido reclamaciones directas de la comunidad accionante. Resalta que la

tutela no fue concebida para obtener el pago de compensaciones en dinero, para lo cual existen las vías judiciales respectivas.

3. El Director de consulta previa del Ministerio del Interior, se pronunció sobre los hechos del escrito de tutela, mediante oficio del 5 de agosto de 2016. Manifestó que el reclamo de la parte accionante es infundado, toda vez que para la época de los acontecimientos dicha oficina no era titular del “Derecho Consultivo”, habida cuenta que dicho proceso fue adoptado por el Estado colombiano a través de la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se adoptó el convenio 169 de la OIT, reglamentándose dicha institución con la expedición del Decreto 1320 de

1998. Agregó que la improcedencia de la tutela debe declararse por no cumplirse la exigencia procesal de la inmediatez.

EL FALLO IMPUGNADO Agotado el trámite pertinente, a través de fallo del 17 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, declaró improcedente el amparo solicitado. Consideró dicha Corporación que los accionantes dejaron transcurrir más de 26 años para acudir a la acción de tutela, sin que hayan demostrado alguna imposibilidad para que en tiempo razonable la hubieran interpuesto, razón por la cual no se cumple con el requisito de procedibilidad de la tutela de la inmediatez. Explicó que para la fecha en que se construyó el gasoducto (1.978), no se requería el requisito de la consulta previa y además PROMIGAS “en la actualidad no se encuentra ejecutando ningún proyecto o construcción de

gasoductos en los territorios indígenas que sean o estén ocupados por las Autoridades Naturales y reconocidas, ANDRÉS ALARCÓN MENGUAL y PEDRO

SIOSI ALARCÓN”.

Agregó que igualmente resulta improcedente la tutela, teniendo en cuenta que su propósito es el reconocimiento de una indemnización “de contenido puramente económico”, para lo cual no se encuentra instituida la acción interpuesta. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la comunidad accionante impugnó el fallo de tutela acabado de referenciar. Considera que no existen pruebas suficientes para desestimar la tutela “por lo que se tiene, son acierto de los accionados que no tienen ningún valor probatorio y documentos que no han sido respaldados y evaluados mediante testimonio de los indígenas que el Tribunal no convocó que realmente existiera al menos una consulta previa y un acuerdo entre los accionados y las Autoridades Tradicionales que concretaran la compensación debida, especificada en la solicitud de tutela”. Expresó que no se cuenta con prueba de que PROMIGAS hubiere hecho un seguimiento de cumplimiento de los términos acordados en la consulta previa con las autoridades naturales poseedora de los territorios ancestrales afectados.

Agregó: “los indígenas claman justicia que se le haya marginado u obstruido un acuerdo indemnizatorio de los territorios ancestrales que las autoridades naturales ANDRÉS ALARCÓN MENGUAL Y PEDRO SIOSI ALARCÓN deniegan lo que debe comprobarse bajo la recesión de sus testimonios y así evitar el trato sucesivo de los Derechos fundamentales invocados”.

La revocatoria del fallo impugnado solicita, para que se sustituya por una

decisión respetuosa de la Constitución Política. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos

creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

LA DECISIÓN.

Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos generales de procedencia2, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, tales como:

 Que el tema que se resuelva resulte de relevancia constitucional;  Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada;  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;  Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;  Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y,  Que no se trate de acciones de tutela. Ante estos señalamientos, advierte esta Sala que en lo relacionado con la pretensión de la comunidad accionante orientada a que el Juez 2 Cfr. Sent. C-590 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y a la consulta previa, como con acierto lo consideró la Sala de primera instancia, no cumple con los requisitos de la inmediatez y subsidiariedad, lo que releva además de su estudio de fondo. En efecto, tal como lo ha venido concibiendo la Sala y de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha quedado establecido que el presupuesto de inmediatez de la acción de tutela constituye un requisito básico de procedibilidad de la misma, lo cual significa que ésta debe

ser formulada dentro de un plazo razonable y oportuno para que proceda como mecanismo de protección inmediata. Esta condición viene dada específicamente desde la misma consagración de dicha acción en el artículo 86 de la Carta Política, así: “ART. 86.-Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. (Se subraya). Desde sus albores, la jurisprudencia constitucional ha venido considerando la inmediatez como una condición propia de la acción de tutela, y en este sentido son detallados los pronunciamientos de los jueces constitucionales que enseñan que esta acción pública debe entablarse dentro de un término que en cada caso particular se exprese como razonable. Es decir, que el carácter de inmediatez y de razonabilidad del término de interposición de la acción de tutela debe analizarse en cada caso en concreto para posibilitar la protección inmediata de los derechos fundamentales y justifique el ejercicio de la misma como mecanismo alternativo para la protección de derechos fundamentales. Conveniente se hace citar la jurisprudencia constitucional, que sin duda sintetiza la hermenéutica tradicional respecto de este excepcional tema, frente al hecho generador de vulneración o simple amenaza del derecho fundamental: “… El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser

interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo3. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos

constitucionales fundamentales”. En el anterior orden de ideas, la verificación del requisito de oportunidad, corresponde establecerlo al Juez, determinando si la acción de tutela se ha interpuesto dentro de un término prudencial y adecuado, esto con el fin de evitar tergiversación de las intenciones del constituyente al institucionalizar la acción de tutela, vulnerando de verdad otros derechos fundamentales al amparo del mismo proceso de protección, en el afán garantista de resguardarlo ante la simple formulación de la queja en búsqueda del tan perseguido amparo, por lo que igualmente le corresponde, mantener la seguridad jurídica que las decisiones, sean judiciales o administrativas, deben proyectar entre los asociados; en tal sentido hace referencia, la sentencia SU -961 de 1999, siendo ponente el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al resaltar uno de sus apartes: “…la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable… la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los

derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. Reiterando en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela y la exigencia de su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, es muy necesario para que de tal manera la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, retribuyendo con ello una inactividad negligente de quien debió estar interesado en el ejercicio oportuno de los recursos. Evidentemente, la acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es por tanto imprescindible que su ejercicio tenga ocurrencia dentro de amenazas o violaciones reales de los derechos. En el presente caso, la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, porque la pretensión de la parte accionante orientada a que se garanticen los derechos al debido proceso, defensa y a la consulta previa, de la comunidad indígena ANUAKATACA, por la imposición de una servidumbre debida a la construcción del gasoducto especificado en el escrito de tutela, tiene como fecha el año 1.978, y la tutela fue interpuesta el 29 de julio de

2016, lo cual permite descartar la protección inmediata de los derechos fundamentales alegados en esta oportunidad como vulnerados. Lo anterior, porque tampoco en el expediente se evidencia una justa causa que explique los motivos por los cuales la comunidad accionante no acudió a la acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y adecuado, teniéndose en cuenta que la institución de la consulta previa fue adoptada por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991, precisamente para la protección de los pueblos indígenas y afrodescendientes, frente a la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, es decir, para que intervengan en esa clase de asuntos en los términos diseñados por la Directiva Presidencial 10 de 2013. Desde el anterior panorama fáctico, ninguna protección inmediata puede reconocerse en el presente trámite, pues como ha quedado visto, si los hechos que se consideran lesivos de derechos fundamentales tuvieron ocurrencia hace más de 30 años, y la acción de tutela se encuentra instituida desde 1991, se desnaturalizaría sin duda alguna sus fines -de accederse a lo pretendido por la comunidad accionante-, en los términos contemplados en el artículo 86 de la Carta Política. Además, si lo pretendido con la acción que se examina, es la obtención de una indemnización por daños causados con el gasoducto mencionado, tampoco resulta ser la tutela el mecanismo adecuado para esa clase de determinaciones, tal como lo tiene expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “Las discusiones de índole económica resultan ajenas a la

jurisdicción constitucional, pues el ordenamiento jurídico tiene previsto instrumentos procesales especiales para su trámite y resolución. Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación ha negado la procedencia de la acción de tutela para resolver controversias de naturaleza económica, suscitadas entre los usuarios y Empresas Prestadoras de Salud, pues la finalidad del amparo constitucional es servir de instrumento de salvaguarda iusfundamental, más no como mecanismo encaminado a resolver controversias de estirpe contractual y económico. Así, la Corte ha estimado que el amparo deviene improcedente frente a reclamaciones estrictamente económicas, pues el diseño constitucional de la acción de tutela permite colegir que ella no está prevista como medio paralelo y supletorio de los mecanismos legales ordinarios”4. Por eso entonces, tampoco se cumple en la presente acción de tutela con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, habida cuenta que nuestro ordenamiento jurídico tiene consagrados mecanismos judiciales para la promoción de pretensiones como la especificada en el escrito de tutela. Si a todo lo anterior se agrega que ningún perjuicio irremediable puede considerarse en favor de la accionante, al quedar desvirtuado por el mismo 4 Sentencia T-499 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. tiempo transcurrido para accionar en los términos antes anotados, se constituye en razón suficiente para recabar en la improcedencia de la acción examinada. Precisamente, sobre la improcedencia de la acción de tutela en asuntos similares, ha dicho la Corte Constitucional -mutatis mutandis-: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la

presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación (Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable”5. Lo anterior releva a esta Sala como se ha reiterado, de entrar a resolver las argumentaciones de fondo, pues para tal propósito es necesario que 5 Sentencia de septiembre 18 de 1995, expediente T-69026, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. previamente se supere el test de procedibilidad en cuanto a las causales generales de procedencia de la tutela antes mencionados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, declaró la improcedencia del amparo solicitado a través de apoderada por la comunidad indígena Anuakataca (Guajira), conforme con los razonamientos expuestos. SEGUNDO.- REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial