CSDJ - F44001110200020170041701ADJUNTA20180417101408-2018

ACCIÓN DE TUTELA/ Revoca y declara Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 440011102000201700417 01 (15036-34) Aprobado según Acta de Sala No. 12 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación invocada por el accionante contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira1, mediante el cual NEGÓ la acción de tutela impetrada por el señor ASLEIDES ALFONSO OJEDA GÓMEZ en calidad de representante

legal del CONSEJO COMUNITARIO CELINDA DE ARÉVALO y

OTROS contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR REGIONAL LA GUAJIRA y el MINISTERIO DEL

INTERIOR.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los ciudadanos ASLEIDES ALFONSO OJEDA GÓMEZ en calidad de representante legal del CONSEJO COMUNITARIO CELINDA DE ARÉVALO y los señores EVARISTO DE ARMA CÓRDOBA y WILFRIDO JIMÉNEZ ARIAS, pertenecientes a la Comunidad de Matitas mediante Resolución No. 0391 del 23 de abril de 2014, presentaron acción de tutela contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL LA GUAJIRA y el MINISTERIO DEL INTERIOR, indicando que el día 11 de octubre de 2016 en las instalaciones del Auditorio Centro Cultural Departamental del Distrito de Riohacha, se dio inicio a la reunión de pre consulta e instalación del proceso de consulta previa entre los Consejos Comunitarios Ancestrales de las Comunidades Negras del “ABRA, TIGRERAS

ALCIDES CHOLES PEÑARANDA, TOMARRAZÓN IYE PINTO, VILLA

MARTÍN FRANCISCO EL HOMBRE MOSCOTE,SANTA CRUZ VALENTINA OSPINO, MIGUEL HERRERA, CLARA ROSA BRITO 1 Sala integrada por el Magistrado Hernán Reina Caicedo y la Magistrada Ana Tulia Lamboglia Rodríguez.

MOLINA, LA PALANGANA DEL MOLINO, SEBASTIAN SEGUNDO

PÉREZ, LAUREANO ANTONIO MOLINO FERNÁNDEZ, JAIDER

AUGUSTO MARTÍNEZ, AGUDELO AMAYA CANTILLO, AURELIO

JOSÉ DÍAZ DAZA, ZUNILDA ACOSTA DE SOLANO, LUIS ENRIQUE

MARTÍNEZ ALVIA LICÍA GAMEZ y ANTONIO MANJARRÉZ ARIZA”

con el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

SECCIONAL RIOHACHA.

Manifestaron los actores que culminada la reunión, en el acta de consulta previa del 12 de diciembre de 2016, los Delegados y Representantes de los Consejos Comunitarios presentaron ante el ICBF tres propuestas sobre quién sería el Operador, realizando de manera formal la entrega de la documentación respectiva, con la posibilidad de que los Consejos Comunitarios presentaren otros operadores. Afirmaron que los documentos fueron revisados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concluyendo que las tres propuestas estaban en las condiciones para contratar, pero que se presentaron inconsistencias en la base de datos suministradas por los Consejos Comunitarios, en razón a que eran pocos los niños Afros reconocidos en la base de datos correspondiente al ICBF. Refirieron los accionantes, que los Consejos Comunitarios precitados y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar los días 21 y 22 del mes de abril de 2017, protocolizaron el proceso de consulta previa, mediante acuerdos, sin embargo a la fecha de presentación de la tutela (22/11/2017) no se han cumplido los acuerdos.

Pretensiones de los accionantes: -Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, libertad a la participación real y efectiva, la consulta previa, concertación, autonomía, autogobierno, educación inicial con enfoque étnico diferencial, niñez, derecho al desarrollo integral en la primera infancia, vulnerados por parte del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar y el Ministerio del Interior. -Se ordene en el término de 20 días al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Riohacha, acordar con las comunidades étnicas la escogencia del operador para la atención de los niños de sus comunidades en los programas de primera infancia. -Prevenir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que en lo sucesivo no vuelva a cometer los mismos actos que motivaron la presente acción de tutela, so pena de incurrir en las sanciones estimadas para ello. Asimismo anexaron documentales para que sean tenidas como pruebas. (fls. 1-49 c.o. primera instancia). 2.- El Magistrado de Instancia Hernán Reina Caicedo, mediante auto del 28 de noviembre de 2017, avocó el conocimiento de la tutela, ordenando notificar a las partes accionantes y a las entidades accionadas. (fl. 53 c.o. primera instancia). 3.- El doctor Jorge Eliecer González Pertuz, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, recalcó en oficio del 1 de diciembre de 2017 que: Se han realizado todas y cada una de las acciones y gestiones necesarias y suficientes en el proceso consultivo, lo que se traduce en el agotamiento de las etapas del proceso de Consulta Previa, como bien lo establece la Directiva Presidencial. El proceso consultivo se cumplió en las comunidades, hasta la fase de protocolización, es decir, culminó el propósito constitucional. En la presente acción de tutela se ha presentado la figura de carencia actual de objeto por hecho superado, ya que los acuerdos suscritos, son el resultado del consenso, dialogo abierto y respetuoso, que

voluntariamente las comunidades suscribieron y se identifica como etapa de protocolización. No es posible imputar al Ministerio del Interior la vulneración de los derechos invocados, toda vez que los hechos a los que se refiere la tutela tienen que ver con el cumplimiento de acuerdos o actos jurídicos que escapan a la órbita de la competencia funcional, presupuesto que permite concurrir la causal de falta de legitimación en la causa por pasiva. (fls. 68-75 c.o. primera instancia). 4.- En escrito del 4 de diciembre de 2017, la doctora Gloria Brito Choles, Directora Regional La Guajira del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, indicó que se ha dado un único contrato de primera infancia y la consulta previa se ha venido desarrollando como lo ordenó el fallo de tutela radicado con No. 4400140310500220160003516 proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha, en la cual fue accionante el señor Asleides Alfonso Ojeda Gómez, por lo que presume hace tránsito a cosa juzgada. Plasmó diferentes jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sosteniendo que la escogencia del operador de los programas de atención del ICBF en las comunidades negras no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa de la identidad cultural de las comunidades étnicas y por ende, no resulta procedente realizar un proceso de consulta previa para realizar dicha contratación. Afirmó que el prestador del servicio de atención debe ser el más capacitado, para lo cual es necesario que cumpla con los requisitos

que la ley impone para la contratación. Agregó que si bien es conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, la comunidad o consejo comunitario debe cumplir directamente con los requisitos legales y los pliegos de condiciones que se impongan dentro del proceso de contratación, siendo el ICBF finalmente el competente para escoger el operador o prestador de servicio más calificado. Indicó que luego de realizar la verificación y cruce de información con las bases de beneficiarios vinculados al sistema “Cuéntame” se evidencian 221 beneficiarios, actualmente atendidos, comprendidos entre afrocolombianos, palenqueros y raizales, realizando un cuadro comparativo del tema. Concluyó diciendo que mediante fallo de tutela, se firmó el 22 de octubre de 2017 el contrato No. 263 con la EAS ATAOLE, para la atención de 1744 cupos, los cuales están siendo focalizados por la entidad. (fls. 84-88 c.o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 14 de diciembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, NEGÓ la acción de tutela impetrada por el señor ASLEIDES ALFONSO OJEDA GÓMEZ en calidad de representante legal del

CONSEJO COMUNITARIO CELINDA DE ARÉVALO y OTROS

contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

REGIONAL LA GUAJIRA y el MINISTERIO DEL INTERIOR.

Explicó la Sala a quo que bajo los parámetros de la Corte

Constitucional, los operadores de los programas de primera infancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no necesariamente deben pertenecer a las comunidades negras, pues los operadores postulados por las comunidades deben cumplir con los requisitos que la ley exige para que sean contratados, siendo finalmente el operador del servicio altamente calificado el escogido. No obstante, frente a la inconformidad que expresan los accionantes, sobre la concertación y escogencia de operadores y lo cual fue objeto de protocolización de la consulta previa, que podría pensarse ha venido causando daños en la prestación de los servicios sobre los programas de infancia del ICBF, contrario a ello, la entidad accionada en su respuesta informó cómo se ha venido manejando la contratación y el cumplimiento de la misma. De otra parte se evidencia de las pruebas allegadas que no existe un perjuicio irremediable sobre una persona determinada para que se pueda tutelar alguno de los derechos invocados. (fls. 92-102 c.o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Uno de los accionantes WILFRIDO JIMÉNEZ ARIAS, impugnó la decisión de primera instancia, el 19 de enero de 2018, en la cual indicó que: Existen presupuestos fácticos, mediante los cuales se demuestran los elementos necesarios para ordenar el cumplimiento de los acuerdos de consulta previa, toda vez que el objetivo era alcanzar el consentimiento previo, libre e informado en los programas de primera infancia. El ICBF desconoció los acuerdos de consulta previa y lo resuelto por el juez que ordenó concertar diferentes modalidades de programas

como hogares tradicionales, hogares Fami, modalidad institucional o CDI. Citó varias sentencias de la Corte Constitucional, solicitando con base en las jurisprudencias, oficiar a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Defensoría del Pueblo y Personería del Distrito de Riohacha, para que en el marco de sus competencias, vigilen, intervengan y verifiquen el cumplimiento de lo acordado en el proceso de consulta previa surtido con las Comunidades Negras del Departamento de La Guajira, en relación a los programas de primera infancia con el ICBF Regional La Guajira. (fls. 126-135 c.o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que

se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. De la procedencia de la acción de tutela Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el

propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad

social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga 3 C-590 de 2005. de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la

práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria.

Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Como ha de señalar la Sala, el tema de debate es revisar si es procedente, el estudio de la presente acción de tutela presentada por los ciudadanos ASLEIDES ALFONSO OJEDA GÓMEZ en calidad de

representante legal del CONSEJO COMUNITARIO CELINDA DE ARÉVALO y los señores EVARISTO DE ARMA CÓRDOBA y WILFRIDO JIMÉNEZ ARIAS, pertenecientes a la Comunidad de Matitas, quienes pretenden se ordene en el término de 20 días al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Riohacha, acordar con las comunidades étnicas la escogencia del operador para la atención de los niños de sus comunidades en los programas de primera infancia, por ello aducen que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional La Guajira y el Ministerio del Interior, han trasgredido sus derechos fundamentales a la consulta previa, la niñez, igualdad, debido proceso, libertad a la participación real y efectiva, autonomía de gobierno, educación inicial con enfoque étnico diferencial a la niñez y derecho al desarrollo integral en la primera infancia, a la Comunidad que representan los accionantes. En consecuencia del análisis realizado por esta Corporación a los elementos materiales probatorios allegados por el a quo, se observaron los acuerdos establecidos en la consulta previa por parte del Ministerio del Interior, los cuales fueron protocolizados, tal como consta a folio 47 del cuaderno original de primera instancia, de la siguiente manera: “ACUERDOS PROTOCOLIZADOS ENTRE LAS PARTES: Solicitaron los Consejos Comunitarios al ICBF cruzar la base de datos presentada por las comunidades Afro, para su identificación plena como afro en la institución. El ICBF no tiene ningún inconveniente. Este cruce de base de datos se dará a más tardar el día 02 de mayo de 2017.

En qué fecha el ICBF concertara las diferentes modalidades ordenadas por el Juez de Tutela programas como: hogares tradicionales, hogares fami, modalidad institucional o COI, y como anotación por parte de las comunidades Afro, no se acepta la modalidad propia que se está llevando a cabo, por cuanto está siendo implementada y no consultada con las comunidades a pesar de haber sido ordenada. En qué fecha se concertara la minuta diferencial, ya que el ICBF dijo que se contratara el operador se concertaría esta minuta y después de 4 meses aún no se ha concertado. El ICBF se podrá concertara con el ICBF y el operador la atención de los niños, en las diferentes modalidades – el 30 de mayo de 2017. El ICBF garantizara la participación de la comunidad para que aporten en la minuta, el 30 de mayo de 2017. Se realizará por parte del ICBF visita a campo para identificación y existencia de los niños e incluirlos en el sistema Cuéntame el 30 de mayo de 2017. Por parte del ICBF se prestara el servicio a los 713 niños sin atender, por tarde al día 30 de mayo de 2017”. Los acuerdos celebrados entre las Comunidades Negras del Departamento de La Guajira, el Delegado de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el Delegado de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional La Guajira, fueron celebrados el 21 de abril de 2017 y según los accionantes fueron incumplidos, pues contrario a lo manifestado por los actores, esta Colegiatura observa que la inconformidad es frente a

la concertación sobre los operadores de los Consejos Comunitarios que prestarían el servicio a los niños de las Comunidades Afro, tal como lo manifestaron los accionantes en su escrito de tutela. Respecto al tema la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado con ponencia de la Magistrada doctora Gloria Stella Ortiz Delgado, en la Sentencia T-582/17: “La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en el sentido de señalar que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos de las comunidades étnicas. Así, a pesar de existir otras vías procesales en el ordenamiento jurídico, es el amparo constitucional el medio de defensa más apropiado con el que cuentan estos grupos étnicos para proteger sus derechos fundamentales, y en particular el derecho a la consulta previa. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS EN RELACION CON LA EJECUCION DEL PROGRAMA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DEL ICBFReiteración de la sentencia T-201/17 La señora representante legal del Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar), interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar, al considerar que dicha entidad vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad que representa. En particular, la accionante afirma que es necesario que los programas de atención para la primera infancia que realiza el ICBF en su comunidad, cuenten con un enfoque diferencial de alimentación y educación que respete y desarrolle su identidad cultural. En consecuencia, solicita al juez de tutela que se ordene al ICBF

consultar los programas de atención para la primera infancia con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar), de manera que a los miembros de dicha comunidad se les permita escoger el operador que llevará a cabo los programas de primera infancia en su territorio.

3. El ICBF y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al contestar la acción de tutela, resaltaron que la protección integral sobre la cual se sustentan los programas institucionales del ICBF a favor de los niños, niñas y adolescentes, se perjudicaría al someterla al procedimiento de consulta previa, como quiera que ello afectaría la inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio.

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional y la Procuraduría General de la Nación resaltaron la importancia de concertar y construir colectivamente con las comunidades étnicas los lineamientos de los programas de primera infancia, pues éstos deben responder a su realidad sociocultural y a las particularidades de las niñas, los niños y sus familias.

4. El juez constitucional de primera instancia decidió negar el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, al considerar que la escogencia de determinado operador en los programas de primera infancia no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de la comunidad representada por la accionante, pues las tradiciones alimentarias y el enfoque educativo de estas comunidades pueden incluso garantizarse por un operador que no pertenezca a las mismas.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la referida decisión y amparó el derecho a la consulta previa. No obstante,

aclaró que la protección del derecho a la consulta previa no se relacionaba con la escogencia del operador para la implemen