CSDJ - F47001110200020090022701ADJUNTA20130709105639-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 26 de junio de 2013

Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 470011102000 2009 00227 01

Aprobado en Sala No. 048 de la misma fecha ASUNTO Corresponde decidir a esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por el doctor JAIME MANUEL CARDENAS GONZÁLEZ, contra la providencia proferida el 20 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, a través de la cual se negó la práctica de dos pruebas, dentro de la investigación disciplinaria que se adelanta en su contra. HECHOS Mediante sentencia de tutela del 14 de abril de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, ordenó la expedición de copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, a fin de investigar a los abogados que intervinieron en el proceso ejecutivo laboral instaurado por la señora JOSEFINA NIGRINIS DE VILLA contra la Industria Licorera del Magdalena en Liquidación y la gobernación de ese departamento, por cuanto, presuntamente, incurrieron en falta disciplinaria en el trámite procesal “al abandonar el proceso”1. ACTUACIONES PROCESALES Una vez arrimado al expediente los certificados expedidos por el Registro

Nacional de Abogados2, el 13 de noviembre de 2009 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, avocó el conocimiento de la queja y dispuso la apertura de investigación contra los doctores JAIME MANUEL CARDENAS GONZÁLEZ y EMMA MERCEDES NIGRINIS TORRES, fijando el 4 de febrero de 2010 para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional3. Ante la imposibilidad de notificar personalmente a los doctores JAIME MANUEL CARDENAS GONZÁLEZ y EMMA MERCEDES NIGRINIS TORRES del auto que abrió investigación disciplinaria y los citó a audiencia 1 Folio 96 del cuaderno 1 de anexos. 2 Folio 12 del cuaderno principal del expediente. 3 Folio 14 del cuaderno principal del expediente. de pruebas y calificación provisional, el 18 de enero de 2010 el despacho procedió a fijar edicto emplazatorio4. En la fecha indicada para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional, los abogados investigados no se presentaron, disponiendo el Magistrado Instructor el envío del proceso a la secretaría de la Sala, a efectos de que justificaran su no comparecencia en el término de 3 días y una vez vencido el plazo, en caso de no comparecer los encartados, se les declarara persona ausente y se les designara defensor de oficio5. El 11 de febrero de 2010, dentro del término procesal concedido, el abogado JAIME MANUEL CARDENAS GONZÁLEZ, justificó su inasistencia a la

audiencia de pruebas y calificación provisional, al indicar que se encontraba por fuera de la ciudad6. Sin embargo, el 17 de febrero siguiente, una vez vencido el término procesal para justificar la inasistencia a la audiencia, el Magistrado Instructor declaró persona ausente a la doctora EMMA NIGRINIS TORRES, pues no compareció al despacho ni justificó su inasistencia, por lo que se le designó como defensora de oficio a la doctora EVILIETA GÓMEZ COTES7, quien tomó posesión del cargo el 15 de marzo de la misma anualidad8. 4 Folio 20 del cuaderno principal del expediente. 5 Folio 21 del cuaderno principal del expediente. 6 Folio 23 del cuaderno principal del expediente. 7 Folio 24 del cuaderno principal del expediente. 8 Folio 25 del cuaderno principal del expediente. El 22 de junio de 2010, a la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, se presentó la doctora EMMA NIGRINIS TORRES con su defensora de oficio, no así el doctor JAIME CÁRDENAS GONZÁLEZ, por lo que el Magistrado Instructor ordenó enviar nuevamente el proceso a la secretaría de la Sala, a efectos de justificar su no comparecencia en el término de 3 días y una vez vencido el plazo, en caso de que no compareciera, se le declarara persona ausente y se le designara defensor de oficio9. Una vez vencido el término procesal concedido, el despacho procedió a declarar persona ausente al abogado JAIME CÁRDENAS GONZÁLEZ10 y designó al doctor WILLIAM JOSÉ PEÑA DEL VALLE11 como defensor de

oficio, quien tomó posesión del cargo el 10 de septiembre de 201012. A la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el 19 de noviembre de 2010, asistieron la doctora EMMA MERCEDES NIGRINIS TORRES y el defensor de oficio del abogado JAIME CARDENAS GONZÁLEZ. Una vez finalizó el registro de los intervinientes, el Magistrado Instructor procedió a vincular al proceso en calidad de investigado al doctor JOEFREY ALFONSO TRONCOSO MOJICA, quien intervino en calidad de apoderado judicial de la Gobernación del Magdalena en el proceso ejecutivo laboral instaurado por la señora JOSEFINA NIGRINIS DE VILLA contra la Industria Licorera del Magdalena en Liquidación y la Gobernación de ese departamento. 9 Folio 35 del cuaderno principal del expediente. 10 Folio 37 del cuaderno principal del expediente. 11 Folio 39 del cuaderno principal del expediente. 12 Folio 40 del cuaderno principal del expediente. En la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, realizada el 7 de marzo de 2012, el Seccional decidió decretar la terminación anticipada de la actuación en favor de la abogada EMMA MERCEDES NIGRINIS TORRES y, ordenó la continuación del proceso respecto a los abogados JAIME CARDENAS GONZÁLEZ y JOEFREY ALFONSO TRONCOSO MOJICA, quienes actuaron como apoderados de la Industria Licorera del Magdalena y de la gobernación de ese departamento, respectivamente, de igual manera se solicitó como pruebas, oficiar a la Gobernación a fin de que enviara copia de los contratos de prestación de

servicios de los encartados. El 20 de mayo de 2013, en la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el Magistrado Instructor procedió a calificar jurídicamente la actuación, de conformidad con el artículo 105 de la ley 1123 de 2007, imputándole a los encartados la presunta comisión de la falta prevista en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007, falta contra la debida diligencia profesional, por cuanto, al parecer, los investigados abandonaron la gestión profesional encomendada dentro del proceso ejecutivo laboral radicado bajo el número 2007 – 00269 de JOSEFINA NEGRINIS DE VILLA contra la Industria Licorera del Magdalena, presunto abandono que según el Seccional se presentó por parte de los encartados hasta el 1 de abril de

2009. En la misma diligencia, el doctor JAIME CARDENAS GONZÁLEZ solicitó como prueba las declaraciones de los señores MARCO AURELIO MEJÍA BACCA y EDGARDO MARIO ZAGARRA SILVA, para ser recepcionadas en la audiencia de juzgamiento.

PROVIDENCIA APELADA El Magistrado Instructor en la misma audiencia, negó la solicitud de pruebas realizada por el doctor JAIME CARDENAS GONZÁLEZ, al considerarlas inconducentes e impertinentes para desvirtuar el pliego de cargos. Para sustentar la decisión, señaló el Seccional, el interés de las pruebas testimoniales es que estas personas manifiesten cuáles fueron las actuaciones del abogado en el proceso seguido contra la entidad en liquidación, cuáles fueron las facultades otorgadas y por ende su deber en el

proceso, al igual cuál era la política departamental de la época frente a esos procesos, así como a la actuación que le competía a la entidad. Señaló, que al ser todo lo discutido en el proceso disciplinario de carácter legal, si el investigado estima necesario hacer precisión sobre la normatividad y las facultades otorgadas por la empresa en liquidación para defenderla en el proceso ejecutivo laboral, “le corresponderá al abogado, precisamente fundamentar en los alegatos de conclusión, toda la argumentación que ellos estimen pertinente en orden a demostrar tales situaciones” (Sic a lo transcrito), pero no a través de las declaración de testigos. EL RECURSO INTERPUESTO En la misma audiencia, el doctor JAIME CARDENAS GONZÁLEZ, interpuso y sustentó el recurso de apelación. Señaló, se le investiga por un presunto abandono del proceso ejecutivo laboral, donde intervino como apoderado de la Industria Licorera del Magdalena, indicando, que los testimonios del liquidador y del director jurídico de la entidad por él representada, son conducentes y pertinentes, pues se encaminan a demostrar las actuaciones realizadas, los informes entregados y la política de la entidad frente a este tipo de procesos. Señaló. “…cuando yo solicito que estas personas precisen al despacho ciertas cuestiones de carácter de política departamental, no se hace porque esté suponiendo que el despacho desconoce las normas, sino porque se trata de un proceso supremamente complejo, la empresa era un empresa en liquidación que llevaba más de 15 años en liquidación…como se me está endilgando no haber actuado, que más que estas personas para que le

precisen al despacho el por qué el apoderado de la industria licorera del magdalena, no obstante que se le había dado poder, no podía seguir actuando dentro de ese proceso…ahora negarse estas pruebas es sustraerme un derecho de defensa para que de cara a los aspectos puntuales que dicen los cargos se me imputan, pueda yo realizar de manera suficiente la defensa correspondiente…” (Sic a lo transcrito). De conformidad con el artículo 105 de la ley 1123 de 2007, el Magistrado Seccional concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, ante esta Superioridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. Por eso entonces, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor JAIME CARDENAS GONZÁLEZ, quien solicitó como prueba las declaraciones de los señores MARCO AURELIO MEJÍA BACCA y EDGARDO MARIO ZAGARRA SILVA para ser recepcionadas en la audiencia de juzgamiento.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: El derecho a la prueba Cabe empezar por decir que en ningún área de aplicación del derecho en donde deban confrontarse las normas con el actuar de las personas, se puede tomar una decisión, para resolver si ha habido quebranto del

ordenamiento o se han cumplido las condiciones previstas por las mismas leyes, si no se dispone de los elementos de juicio necesarios y suficientes para constatar los hechos y la forma como ellos sucedieron13. El artículo 29 constitucional, consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos 13 Brito Ruiz, Fernando, Asuntos Disciplinarios, Las Pruebas en el Proceso Disciplinario, Ediciones Jurídicas AXEL, Bogotá, 2008. p 23. procesales. En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado: (i) el juez sólo puede sancionar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado14; (ii) se trata de una garantía15 que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo; (iii) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer16; (iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicitar, o practicar, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa17; (v) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando “se impide o niega la práctica de

pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso”18; por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, “por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador”19 y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios probatorios; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas20. 14 Sentencia C609 de 1996. 15 Sentencia C830 de 2002. 16 Sentencia C798 de 2003. 17 Sentencias T-055 de 1994; T-442 de 1994; T-324 de 1996; T-329 de 1996 y T-654 de 1998. 18 Sentencia T461 de 2003. 19 Ibídem. 20 Sentencia SU014 de 2001. Así mismo, en la sentencia T1099 de 2003, la Corte Constitucional reagrupando sus líneas jurisprudenciales en materia del derecho a presentar y controvertir las pruebas, estimó que éste comprendía, a favor del procesado, los derechos a (i) presentar y solicitar pruebas; (ii) a controvertir las presentadas en su contra; (iii) el aseguramiento de la publicidad de la prueba, a fin de asegurar el derecho a la contradicción; (iv) derecho a la regularidad de la prueba; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de efectividad de los derechos; y (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas

incorporadas al proceso. Ahora bien, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se establece como garantía fundamental del derecho al debido proceso, la facultad de que dispone el procesado para “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, en los términos del artículo 8º, inciso 2º, literal f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2 dispone que durante el proceso, toda persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. En igual sentido, los Tribunales Internacional de Derechos Humanos, han recabado en la importancia que ofrece la garantía de derecho al acusado de interrogar directamente a los testigos de cargo y presentar las que considere de descargo. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi contra Perú21 consideró que constituía una violación al artículo 8.2 del Pacto de San José, el hecho de que la legislación interna prohibiese interrogar a agentes estatales cuyos testimonios constituyesen la base de una acusación. Así mismo, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el asunto Bönishc22, y posteriormente en el caso Barberà, Messegué y Jabardo contra España estimó: “dentro de las prerrogativas que deben

concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”23. De igual manera, en el caso P.S. contra Alemania, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que “Cuando una condena está basada únicamente o en grado decisivo sobre deposiciones que han sido hechas por una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de examinar o hacer examinar, sea durante la etapa de investigación o en el juicio, los derechos de la defensa están restringidos a un punto que es incompatible con las garantías provistas en el artículo 6º”24. Otro tanto sucede en el derecho comparado25, donde incluso se ha llegado a considerar la imposibilidad de 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi contra Perú. 22 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 6 de mayo de 1985, asunto Bönishc. 23 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 6 de diciembre de 1998, asunto Barberà, Messegué y Jabardo contra España. 24 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 20 de diciembre de 2000, asunto P.S. contra Alemania. 25 Por ejemplo, la VI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América establece “En todas las causas penales, el acusado gozará del derecho a un juicio sin demora y público, por un jurado imparcial del Estado y distrito en el cual haya sido cometido fundar una sentencia condenatoria con base en las manifestaciones incriminatorias de un coimputado, si la defensa o el propio imputado no

pudieron interrogarlo plenamente.26 De todo lo anterior, se concluye que el derecho a solicitar la práctica de pruebas en todo proceso adelantado conforme al ordenamiento jurídico, encuentra consagración de raigambre constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política, y en el derecho internacional de los derechos humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al estatuir como derecho humano y fundamental el debido proceso, resultando ser uno de sus más trascendentales componentes el “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. CASO CONCRETO Sobre el caso que ha arribado a esta instancia Superior, el doctor JAIME CARDENAS GONZÁLEZ en la audiencia de pruebas y calificación provisional, una vez se le formuló cargos por indiligencia, esto es, por incurrir presuntamente en la falta establecida en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007, pues en su calidad de apoderado de la Industria Licorera del el delito, distrito que será previamente fijado de acuerdo con la ley; y a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación; a carearse con los testigos en su contra; a que se adopten medidas compulsivas para la comparencia de los testigos que cite a su favor y a contar con la asistencia de un asesor legal para su defensa”. 26 Corte Suprema de los Estados Unidos de América, asunto Bruton vs. United States, 391, U.S., 123, 1969. Sobre el mismo tema, consultar Eduardo M. Jauchen, Derechos del imputado, Buenos Aires, 2005.

Magdalena, una vez se contestó la demanda y se propusieron excepciones, al parecer no volvió a presentar y desarrollar actuación alguna dentro del proceso de ejecución; al ser esta la situación fáctica imputada, el togado encartado solicitó como prueba las declaraciones de los señores MARCO AURELIO MEJÍA BACCA y EDGARDO MARIO ZAGARRA SILVA para ser recepcionadas en la audiencia de juzgamiento, al considerar que son pertinente y conducentes, para demostrar la ausencia de responsabilidad disciplinaria, pues “que más que estas personas para que le precisen al despacho el por qué el apoderado de la industria licorera del magdalena no obstante que se le había dado poder, no podía seguir actuando dentro de ese proceso…”. (Sic a lo transcrito). El abogado encartado, en la audiencia de pruebas y calificación provisional, como medio de defensa legítimo, solicitó el testimonio de estas dos personas, esto es, el director jurídico y el liquidador de la empresa por él representada, pues considera que en el cargo que se desempeñaron, conocieron sus actuaciones, gestiones y de manera particular el proceso objeto de examen disciplinario, no encontrando esta Sala circunstancia alguna para negar la práctica de ambos testimonios, pues como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el derecho a solicitar pruebas, entre ellas los testimonios, es un derecho humano y fundamental del investigado. Ahora bien, como se expresó en las consideraciones preliminares, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se establece como garantía fundamental del derecho al debido proceso, la facultad de que dispone el procesado para

“interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, en los términos del artículo 8º, inciso 2º, literal f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2 dispone que durante el proceso, toda persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. (Negrilla y subrayas fuera de texto). En igual sentido, los Tribunales Internacional de Derechos Humanos han recabado en la importancia que ofrece la garantía de derecho que le asiste al acusado de interrogar directamente a los testigos de cargo y presentar los que considere de descargo. Así las cosas, no comparte esta Sala los argumentos del Seccional para negar la práctica de los dos testimonios solicitados por el doctor JAIME CARDENAS GONZÁLEZ, pues reúnen los requisitos de pertinencia y conducencia, ya que van encaminados, según la teoría de defensa del abogado encartado, a desvirtuar los cargos, por cuanto el director jurídico y el liquidador de la empresa por él representada, tienen conocimiento de todas las actuaciones, gestiones y acciones por él realizadas, al igual que conocían el caso concreto del proceso ejecutivo laboral y hasta donde podía intervenir el encartado como estrategia de defensa. Por lo expuesto en precedencia, EL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia de fecha 20 de mayo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Judicatura del Magdalena, para en su lugar DECRETAR el testimonio de los señores MARCO AURELIO MEJÍA BACCA y EDGARDO MARIO ZAGARRA SILVA, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, devuélvase la presente actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Magdalena.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente Continúan firmas……..

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial