CSDJ - F47001110200020090036601ADJUNTA20140523095353-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 470011102000200900366 01

Registro proyecto: 25 de febrero de 2014

Aprobado según Acta N° 12 del 26 de febrero de 2014 ASUNTO Procede la Sala a resolver en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena el 06 de agosto de 20131, por medio de la cual se sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión, por el término de cinco meses, al abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, por hallarlo responsable de la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007. CONDUCTA INVESTIGADA La investigación surgió a partir de la queja interpuesta el 23 de abril de 2009 por la señora MIREYA DÍAZ LÓPEZ contra el abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, por falta de diligencia profesional, dado que habiéndole 1 Con ponencia del Magistrado LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO. otorgado a éste poder, el 12 de Febrero de 2008, para que adelantara una demanda ejecutiva singular de mínima cuantía para el cobro de una letra de

cambio que se hizo exigible el día 8 de octubre de 2007, dicho profesional no habría cumplido diligentemente con la gestión, puesto que no atendió a sus obligaciones relacionadas con la notificación del mandamiento de pago, lo cual acarreó la terminación del proceso por desistimiento tácito. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Se acreditó la condición profesional del abogado denunciado mediante certificado Nº 8613 del 8 de octubre de 20092 expedido por la Unidad Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia. El Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena dispuso, mediante auto del 9 de diciembre de 2009, la apertura del proceso disciplinario en contra del abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, para lo cual se fijó fecha para audiencia de pruebas y calificación provisional, la que se inició el día 26 de mayo de 20113 y continuó casi once meses después, el día 23 de abril de 20124, con la presencia de la defensora de oficio MARIA MERCEDES PERTUZ ÁVILA. Precisamente, en la sesión del 23 de abril de 2012 se le formularon cargos al denunciado, por la presunta comisión de las faltas descritas en los artículos 37.1 y 35.5 de la Ley 1123 de 2007, así: la primera de ellas en la modalidad culposa, con fundamento en que este profesional, aunque había presentado la demanda que le había encargado su poderdante, no habría cumplido con las obligaciones necesarias para la notificación del mandamiento de pago correspondiente, y la segunda en la modalidad dolosa, por cuanto el disciplinado no habría rendido a su cliente ningún

informe de la gestión realizada dentro del proceso. 2 Folio 19 C.O 3 Folio 54 C.O 4 Folio 94 a 95 C.O El 6 de febrero de 20135 se agotó la audiencia de juzgamiento, se recibieron los alegatos de conclusión y el expediente entró al despacho para emitir la sentencia de primera instancia. PRUEBAS RECAUDADAS 1) Copia de la demanda ejecutiva en la que el disciplinado obraba como 2) Copia del acta individual de reparto del proceso ejecutivo en donde se menciona como apoderado al disciplinado6. 3) Oficio en el cual se aporta la póliza judicial Nº 167877 expedida por la compañía MUNDIAL SEGUROS7. 4) Oficio en el cual el Disciplinado solicita que se decreten medidas cautelares8. 5) Oficio Nº - 0506 suscrito por la secretaria del juzgado 7º civil municipal de Santa Marta9. 6) Copia del auto de 20 de enero de 2009 mediante el cual el Juzgado 7º civil de Santa Marta decreta el desistimiento tácito10. 7) Copia de los comprobantes de pago por concepto de honorarios al Disciplinado11. 8) Certificado Nº: 01338-2013 suscrito por el secretario del Consejo Seccional del Magdalena en donde se acredita la condición de abogado del disciplinado12. 9) Certificado Nº 32395 de antecedentes disciplinarios, donde consta que existe una sanción de suspensión por falta a la honradez del abogado por cuanto utilizó dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los

recibidos de otras personas por cuenta del cliente en provecho propio o de un tercero, sanción que fue impuesta mediante sentencia del 21 de enero de 2009 expediente Nº 440011102000 2005-0111201 M. P. José Ovidio Claros Polanco13. 5 Folio 130 a 131 C.O 6 Folio 7 C.O 7Folios 8 y 9 C.O 8 Folio 10 C.O 9 Folio 11 C.O 10 Folio 12 C.O 11 Folio 13 C.O 12 Folio 132 C.O 13 Folio 133 C.O SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 6 de agosto de 201314, se declaró disciplinariamente responsable al abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, por haber cometido, culposamente, la falta establecida en el artículo 37.1 de la ley 1123 de 2007. En consecuencia se le suspendió en el ejercicio de la profesión por el término de cinco meses. La misma sentencia lo absolvió de la falta prevista en el artículo 35.5 de la Ley 1123 de 2007. El a quo consideró que el abogado, de manera negligente, abandonó el proceso ejecutivo singular en el que la quejosa obraba como demandante, puesto que a pesar de que el juzgado le había impuesto, en debida forma, la carga necesaria para notificarle a la parte demandada el mandamiento de pago, el abogado abandonó el proceso, ocasionando que el día 20 de enero de 2009 el juzgado decretara el desistimiento tácito y ordenara el archivo del proceso. De otro lado, respecto de la falta prevista en el artículo 35.5 de la ley 1237 de 2007, el Consejo Seccional adujo que la

norma tiene relación con la falta de entrega de informes o cuentas relacionadas con bienes o dineros, mas no con información veraz sobre el estado del proceso, comportamiento éste que se subsumía en la conducta negligente ya sancionada. TRÁMITE DE CONSULTA El proceso arribó a este despacho mediante reparto del día 9 de octubre de 2013 en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la decisión de primera instancia no fue apelada. Esta Sala tiene competencia para conocer este asunto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.3 de la Constitución, 112 de la ley 270 de 1996 y 59 de la ley 1123 de 2007. Agotado el trámite procesal pertinente, no se observa causal de nulidad que invalide la actuación, ni que determine la extinción de la acción disciplinaria. 14 Folio 135 a 150 A este respecto, cabe precisar que no se está ante una investigación prescrita, por cuanto el título ejecutivo para cuyo cobro se contrataron los servicios del abogado se hizo exigible el día 8 de octubre de 2007, es decir, su cobro podía intentarse por vía ejecutiva hasta el 7 de octubre de 2010, y la queja que dio origen a esta investigación se presentó el día 23 de abril de 2009. Es cierto que el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito el 20 de enero de 2009, es decir, hace ya más de cinco años, pero en el expediente no existe revocatoria del poder ni renuncia al mismo, y la queja apenas se interpuso el 23 de abril de 2009, todo lo cual permite

apreciar que el disciplinado tuvo la posibilidad de salvaguardar los intereses de la quejosa aún después de la declaratoria de desistimiento tácito y hasta la prescripción del título valor, o al menos hasta la interposición de la queja. Por consiguiente el fenómeno de la prescripción no opera en el presente proceso. Procede entonces esta Sala a proferir la sentencia de segunda instancia, en trámite de consulta, en la investigación disciplinaria seguida contra el abogado

FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala destaca que el control disciplinario que se ejerce sobre la conducta profesional de los abogados tiene como objetivo garantizar el cumplimiento de la función social de la abogacía, por medio del ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión. Ese objetivo se logra mediante el cumplimiento de los deberes establecidos en el estatuto disciplinario de los abogados (Ley 1123 de 2007, artículo 28). Ahora bien, para proferir un fallo sancionatorio es necesario que exista prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada. A ese efecto, las pruebas practicadas se valoran en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y se da aplicación a los principios de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, proscripción de responsabilidad objetiva y favorabilidad. Para el caso concreto, la Sala anota que en el presente asunto se investigó, juzgó y sancionó al abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO por la falta descrita en el

artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007, que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

Por contrapartida, se lo absolvió de la falta descrita en el artículo 35.5 de la misma ley, que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasión al mismo”.

La falta por la cual se sancionó al abogado se configuró por cuanto no cumplió con la carga procesal que le correspondía para la notificación del mandamiento de pago a su contraparte en un proceso ejecutivo singular, y esa omisión trajo como consecuencia la declaratoria del desistimiento tácito en ese proceso. Además, aún teniendo la posibilidad procesal de corregir la falta, por cuanto al momento de la declaratoria del desistimiento tácito el título valor no había prescrito, el disciplinado abandonó el asunto, con evidente perjuicio para los intereses de su representada. Así las cosas, el abogado denunciado incurrió en falta de diligencia, al dejar de hacer oportunamente las tareas propias de la actuación profesional, lo que, en criterio de la primera instancia, mereció la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión

por un término de cinco meses. Resulta entonces procedente hacer un análisis de responsabilidad respecto del cargo endilgado y la sanción impuesta. Está probado que el abogado recibió un poder para que adelantara una demanda ejecutiva, con el fin de obtener el pago de una letra de cambio, y que, aunque presentó la demanda, luego dejó de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, pues no cumplió con la carga que le correspondía para la notificación del mandamiento de pago, y que su comportamiento omisivo llegó a tal punto que se configuró el supuesto de hecho del “desistimiento tácito”, tal como lo decretó el Juez competente. También está probado que el abogado no rindió informes de la gestión a su poderdante, actuaciones que se encuadran dentro del tipo sancionatorio del articulo 37.1 de la ley 1123 de 2007. Esta Sala, al unísono con la primera instancia, considera que la conducta realizada por el disciplinado no se subsume dentro del tipo sancionatorio del articulo 35.5 de la ley 1123 de 2007, sino, efectivamente, en el establecido en el artículo 37.1. Así pues, se estableció que el disciplinado incurrió en una falta y con la misma afectó, sin justificación, el deber estipulado en el artículo 28.10 de la ley 1123 de 2007, pues no atendió con celosa diligencia su encargó profesional, que para el caso concreto consistía en cumplir con su carga procesal para la notificación del mandamiento de pago y la continuación del proceso. No se aprecia en el expediente ninguna causa que justifique la conducta: no hay asomo alguno de error inexcusable,

fuerza mayor o caso fortuito, ni menos aún cumplimiento de un deber u otra causal exculpativa. Por el contrario, lo que quedó esclarecido es que con su conducta, el Sr. FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO lesionó el bien jurídico de la diligencia profesional, así como también los derechos e intereses patrimoniales de la persona que había contratado sus servicios profesionales. El comportamiento del disciplinado es sancionable en la modalidad culposa, por negligencia, ya que si bien no hay prueba alguna de alguna intención del abogado para que se generara el desistimiento tácito de la demanda, sí quedó probado que su conducta omisiva fue fruto del descuido y de la poca atención que le prestó al encargo para el que se le había contratado. Así las cosas, resulta procedente la imposición de una sanción disciplinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007. A criterio de esta Sala, la sanción que se impuso por el Consejo Seccional del Magdalena respeta los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, habida cuenta de la afectación de los principios y reglas a los que está obligado el profesional del derecho, así como el perjuicio económico que le ocasionó a su cliente y el hecho de que el litigante sancionado registra ya un antecedente de sanción disciplinaria en los últimos cinco años. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, de 6 de Agosto de 2013, por medio de la cual se sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el termino de cinco meses a FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, por hallarlo responsable de la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007 y lo absolvió de la falta descrita en el artículo 35 numeral 5º de la ley 1123 de 2007, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese esta decisión conforme a la ley.

CUARTO. Devuélvase el expediente al seccional de origen, para lo de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 470011102000200900366 01 Aprobado en Sala No. 12 del 26 de febrero de 2014 Con el debido respeto manifiesto mi disenso parcial con la decisión tomada por la Sala mayoritaria, pues considero que en el asunto de referencia debió decretarse la prescripción de la acción disciplinaria respecto de la presunta falta a la debida diligencia profesional prevista en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, en la que pudo incurrir el abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, al no haber adelantado las gestiones necesarias para notificar a la contraparte en el proceso civil de marras, lo cual conllevó a la declaratoria del desistimiento tácito y se ordenara el archivo del proceso, en auto del 20 de enero de 2009. En efecto, al haber transcurrido más de 5 años desde cuando se ordenó el archivo del litigio de marras, era imperativo para la Sala decretar la extinción de la acción disciplinaria, por el surgimiento del fenómeno prescriptivo a que nos hemos referido, así lo dispuso el legislador en el artículo 23 del Código Deontológico del Abogado, veamos: “ARTÍCULO 23. CAUSALES. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…)

2. La prescripción. (…)” De tal suerte, que desde la materialización de la conducta por la cual se ha llamado a responder al encartado, esto es, no haber adelantado las gestiones para notificar a la contraparte en el proceso civil demarras, litigio archivado mediante auto del 20 de

enero de 2009, han transcurrido los 5 años a que alude la norma transcrita, término durante el cual podía el Estado ejercer la acción disciplinaria, debiendo declararse en consecuencia la extinción de la misma, al encontrarse prescrita. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la secretaría judicial un expediente en 3 cuadernos con 164 – 13 – 13 folios y 1 CDs. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada C