CSDJ - F47001110200020100006801ADJUNTA20120514182554-2012

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Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. Aprobado Según Acta de Sala No. de Sala Dual de Decisión No. 2

ASUNTO

Procede la Sala Dual de Decisión No. 2 integrada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver lo pertinente respecto de la solicitud de nulidad formulada por el doctor ANTONIO JOSÉ PUPO YOHAID. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Esta Sala, en proveído del pasado 2 de febrero, al desatar el recurso de apelación, confirmó la sentencia del 12 de octubre de 2011, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante la cual sancionó con exclusión en el ejercicio de la profesión, tras hallarlo responsable de la falta descrita en el numeral 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007. 2.- El día 5 de marzo del corriente año el Dr. PUPO YOHAID solicitó la nulidad de la actuación por presunta vulneración del derecho a la defensa, arguyendo para ello que en Santa Marta acaecieron a mediados del año anterior una serie

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 2 de circunstancias que pusieron en peligro su vida –incluso el asesinato de otro abogado implicado en los mismos hechospor lo que debió incluso irse al extranjero y en todo caso se le dificultó la posibilidad de comparecer a las audiencias y solicitar pruebas o intervenir en las que se recaudaron, surtiéndose la actuación con defensor de oficio vulnerándose de tal modo el ejercicio de su defensa material como la que había venido realizando en el decurso del proceso. CONSIDERACIONES De entrada, ha de señalarse que la solicitud de nulidad será rechazada, pues ha consolidado la Sala su jurisprudencia, según la cual salvo las circunstancias de aclaración, corrección o complementación del fallo, el juez ad quem con posterioridad al fallo de segundo grado tanto en sede de tutela como en sede disciplinaria, no tiene ya competencia para emitir nuevos pronunciamientos; así lo dejó sentado esta Superioridad en providencia emitida en el radicado 200704649 del 13 de enero de 20071: “En efecto, ya esta Colegiatura frente a incidente de nulidad interpuesto contra el trámite tutelar con posterioridad al fallo de segunda instancia, ha consolidado su jurisprudencia indicando: “Una vez de adelantado el estudio detenido del asunto que concita la

atención de la Sala, se estima prudente recoger la posición sentada en proveído del pasado 14 de marzo (radicado 200605027), donde a una solicitud similar se le dio curso, si bien se resolvió de manera desfavorable. “En aquella oportunidad la Sala interpretó el Art. 142 del C.P.C. y con alusión a los derechos de acceso a la administración de justicia y defensa, optó por abordar el fondo de la solicitud planteada; sin embargo una nueva evaluación del tema conduce hoy a la Sala a rechazar la presente solicitud, al considerar que carece de competencia para ello al haber agotado la instancia, con la emisión de la sentencia de segundo grado, y no tratándose de las figuras de adición, corrección o aclaración de sentencia. 1 M.P. Dr. Temístocles Ortega Narváez

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 3 En efecto, el Art. 142 del C.P.C., prevé: ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o

emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339(entrega de bienes y personas, oposición a la entrega y derecho de retención), o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente. La nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3.” (entre paréntesis y subrayas de la Sala). Norma que expresamente prevé, como viene de verse, que las nulidades sólo pueden solicitarse hasta el momento de dictarse sentencia, “durante la actuación posterior si ocurrieron en ella.”

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 4 Evidentemente, las nulidades originadas en la sentencia se pueden impetrar

siempre que exista un trámite posterior, dependiendo el proceso de que se trate, tal y como lo indica el inciso tercero, cuando prosigan diligencias de entrega, o como excepción en el proceso ejecutivo que sucede a la sentencia emitida en proceso declarativo, y evidentemente, en los procesos ejecutivos con posterioridad a la propia sentencia, pues es sabido que en tales procesos la sentencia no pone fin al proceso, sino el pago total de la obligación. Pero adicionalmente, esas nulidades cuentan con expresas causales de índole procesal y en ningún caso del orden sustancial; de hecho la doctrina civil unánimemente ha interpretado de tal modo dicha norma:

“NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PONE FIN AL

PROCESO.

Debe hacerse la distinción, según que el fallo permita su impugnación mediante recurso de apelación, vale decir, que se trate de procesos de única o de primera instancia, y que en todo caso ponga fin al proceso, pues si no lo hace, no sería procedente alegar la nulidad contenida en ella mediante el recurso de revisión, sino como incidente dentro de la etapa posterior que ordena seguir adelante la ejecución, a menos que la sentencia sea desestimatoria de las pretensiones de la demanda, o sea, cuando hay prosperidad total de las excepciones de fondo. Cuando la decisión es de única instancia, pone fin al proceso; entonces, conforme al último inciso del artículo 142 del C.P.C., la parte agraviada podrá alegar la nulidad y forma consagradas en el inciso tercero, es decir dentro de la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 del mismo

ordenamiento adjetivo, o como excepción en el proceso que adelanta para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se alegó por la parte en las anteriores ocasiones, siempre y cuando que la sentencia permita este medio extraordinario; de lo contrario, deberá proceder incidente en la ejecución del fallo o en la entrega de bienes muebles o inmuebles, según se dijo, ora como excepción en el respectivo proceso ejecutivo que se adelante con base en la sentencia condenatoria contentiva de la nulidad, ya como incidente en los demás casos.

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 5 … En suma, la nulidad originada en el momento de proferirse la sentencia, tiene su fuente en la misma sentencia y no en el inicio del debate procesal, ni menos en el derecho sustantivo”2 (resalta la Sala) En el mismo sentido los tratadistas Hernán Fabio López Blanco, y Jaime Azula Camacho escribieron: “Las ocasiones adicionales al proferimiento y ejecutoria de la sentencia que permite el artículo 142 para alegar las nulidades, concierne a la causal de indebida representación o emplazamiento, que puede alegarse también dentro de la etapa propia de la ejecución de la sentencia de que tratan los artículos 337 a 33, es decir, dentro de las diligencias de entrega, o “como excepción en el procesos que se adelanta para la ejecución de la sentencia”,

determinación que es apenas lógica pues dada la índole de la causales perfectamente posible que el obligado tan sólo se venga a enterar de la existencia del proceso ya en la etapa del cumplimiento de la sentencia, de ahí la razón de permitirle, ahora que lo conoce, hacer valer sólo esas específicas irregularidades que determinaron que no pudiera defenderse a cabalidad dentro del desarrollo de aquel, pero no otras causales diversas”3 En síntesis en relación con las nulidades generadas en la sentencia se pueden establecer 3 exigencias: 1) Tienen lugar siempre que exista un “trámite posterior” al fallo. 2) Se trata de expresas causales de índole procesal (indebida representación o emplazamiento, y 3) No resultan admisibles las nulidades de carácter sustancial, las cuales son propias del pertinente debate en las instancias. 2 Las Nulidades en el Derecho Procesal Civil, Fernando Canosa Torrado, Bogotá. Editorial Doctrina y Ley, Primera Edición, 1993, Págs. 19-21. 3 Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Hernán Fabio López Blanco, Bogotá, Editorial Dupré, 2002, Pág. 934; en el mismo sentido, Jaime Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal, Tomo II Parte General, Bogotá, Editorial Temis, Sexta Edición, 2000, Pág. 304.

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6 En el caso de la acción de tutela, se tiene que con posterioridad al fallo de segunda instancia sólo procede la eventual revisión por parte del órgano límite de la jurisdicción constitucional y de los derechos fundamentales; la nulidad que se ha planteado no es del orden procesal sino sustancial, pues trata, ni más ni menos que de revivir el debate probatorio, no siendo posible acceder a ello, pues de tal modo este tipo de acciones bien pueden resultar interminables y erigirse en verdadero atentado contra la seguridad jurídica propia de las sentencias judiciales. De antaño la Sala había tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema en materia de régimen disciplinario de abogados, en consideraciones que no obstante, resultan ser igualmente válidos en sede de tutela: “En la presente actuación, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria conoció de solicitudes que interpusieron los sujetos procesales con posterioridad a la emisión de la decisiones de segunda instancia, en procura de aclarar puntos en controversia; posición que aquí se recoge luego de un detenido estudio del asunto, cuyas conclusiones se expresan a continuación: Con arreglo a lo previsto en los Arts. 112 - 4 y 114 - 2 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las Salas Jurisdiccionales de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura son competentes para conocer, en su orden, de la primera y segunda instancia de las actuaciones seguidas en contra de los abogados por faltas al correspondiente régimen disciplinario (Decreto 196 de 1971). No existe discusión alguna que con fundamento en tales mandatos, es del resorte de esta Colegiatura el conocimiento de los recursos de apelación

que se interpongan contra los autos interlocutorios y fallos, y del grado jurisdiccional de consulta de éstos últimos, siempre que sean procedentes con arreglo a las normas procesales correspondientes. Ahora bien, la segunda instancia constituye uno de los elementos del debido proceso, esto es, el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos.

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 7 A partir de esta premisa debe colegirse que la segunda instancia no constituye una rueda suelta y anómica, sino perfectamente reglada y vinculante, no solo para los sujetos procesales sino también para el juez: “El carácter vinculante de las decisiones judiciales contribuye a la eficacia del ordenamiento jurídico. Sólo si las sentencias son obedecidas, el derecho cumple una función social. Pero las sentencias no solo vinculan a las partes y a las autoridades públicas; también al juez que las profiere está obligado a acatar su propia decisión...”. En este orden de ideas, es preciso entender que la competencia del juez de segunda instancia que nace en virtud de la interposición válida de la apelación o del grado jurisdiccional de consulta, fenece cuando tal cometido es cumplido, esto es, cuando se emite el fallo de segunda instancia, el cual adquiere el carácter de irreformable, por lo que mal puede ulteriormente

admitir solicitudes o proferir otras determinaciones, que no sean -en el ámbito del derecho disciplinario de los abogadoslas que excepcionalmente regula el Art. 211 del C. de P. P. por la expresa remisión que hace el Art. 90 del Decreto 196 de 1971, esto es, las correcciones originadas en la parte resolutiva del fallo, objetivamente comprobables y que no tienen objeto distinto al de la claridad y el mantenimiento de la seguridad jurídica que de ellas debe derivarse. A este respecto la jurisprudencia ha sido bastante contundente: “En virtud del principio de irreformabilidad de las sentencias consagrado en el Art. 211 del estatuto procesal penal, esta clase de decisiones judiciales no son susceptibles de ser modificadas ni revocadas por el órgano que las ha proferido, salvo que contengan un error aritmético, una imprecisión en el nombre del procesado, o una omisión sustancial en la parte resolutiva, en cuyos eventos la norma lo autoriza para hacer la enmienda o adición respectiva, oficiosamente a instancia de los sujetos procesales”, “La facultad que se le confiere al juez para que aclare, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, en auto complementario, los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella,

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 8 se ajusta a la Constitución, por cuanto esa permisión permite mantener incólume el contenido del fallo proferido, dotando de certeza la decisión. Con dicha permisión se preservan, por una parte, la seguridad jurídica y, por la otra, la eficacia de las decisiones judiciales, pues si la finalidad del proceso es solucionar los conflictos confiriendo a cada uno lo que le corresponde como suyo, los fallos deben ser tan claros que no admitan ninguna duda sobre lo concedido, es decir, sobre lo que ha sido asignado a cada parte por el juez, y, además, una decisión comprensible posibilita en mejor medida el ejercicio de los controles, recursos y acciones que establece la Ley, por parte de las autoridades respectivas y los interesados en la decisión”. Y es que la decisión de la segunda instancia, pone fin a la actuación y se torna en inmodificable en aras de garantizar la seguridad jurídica, haciendo tránsito a cosa juzgada; con mayor razón en asuntos disciplinarios como lo veremos más adelante. Sobre el punto en particular ha indicado la jurisprudencia constitucional en el fallo últimamente citado: “Para que las decisiones de los jueces sean eficaces, es necesario que ellas sean ciertas, vinculantes y obligatorias, es decir, que su existencia no sea cuestionada, que su acatamiento sea forzoso y que en caso de que no sean obedecidas voluntariamente, puedan ser exigibles de manera coactiva...La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los litigios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas

en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos. Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del debido proceso, consagradas en el Art. 29 de la Constitución, y está implícita en el concepto de administrar justicia”. Agréguese a lo dicho que en materia disciplinaria existe norma expresa que ha sido sometida al tamiz de la exequibilidad y por ende es de obligatoria observancia, la cual elimina toda posibilidad de seguir atendiendo cualquier tipo de solicitud con posterioridad al fallo de segundo grado, convirtiendo a

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 9 éste, al igual que a la actuación que lo precedió, en intangibles, a no ser por la excepcional vía de la acción de tutela. Es así que el Art. 111 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en su inciso tercero prevé: “Toda decisión disciplinaria de mérito, contra la cual no proceda ningún recurso, adquiere la fuerza de cosa juzgada.” Frente a este imperativo legal, no puede el juez ad quem emitir pronunciamientos posteriores a su decisión, pues el fallo de segunda instancia hace tránsito a cosa juzgada formal y material a partir de su

emisión y constituye, por no ser susceptible de recurso alguno, el hito demarcatorio de su competencia, en tanto la reposición, conforme al Art. 199 del C.P.P., sólo procede contra los autos de sustanciación que deban notificarse y contra las providencias interlocutorias de primera o única instancia, y la apelación, a voces del Art. 202 ibídem, está prevista únicamente para las sentencias e interlocutorios de primera instancia; a más que la figura de la casación es ajena al régimen disciplinario de abogados y funcionarios judiciales. Es por lo anterior, que resulta impropio afirmar, que es a partir de decisiones posteriores a su emisión que el fallo de segundo grado queda ejecutoriado, pues conforme a la norma en cita la firmeza se adquiere a partir de su firma, sin perjuicio de los actos notificatorios que le den publicidad, pero que no reviven la actuación, ni prorrogan términos, ni hacen procedentes nuevos recursos o solicitudes, distintos, como ya se vio, a la eventual corrección de la parte resolutiva por los asuntos taxativamente previstos en el Art. 211 del C.P.P. que dicho sea de paso, ya no tiene la limitante en el tiempo de la ejecutoria del fallo que imponía el anterior estatuto penal adjetivo(Art. 216 del D. 050/87), sino que puede intentarse en cualquier época. Cuando la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad de la norma últimamente transcrita, dijo: “Se tiene entonces que las providencias que dicte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son en realidad sentencias y, por tanto, cuentan con la misma fuerza y

efectos jurídicos que aquellas que profiera cualquier otra autoridad judicial. No obstante, si una providencia que resuelva un asunto disciplinario contiene, en los términos que ha definido la Corte Constitucional, una vía de

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 10 hecho que acarree la ostensible vulneración de un derecho constitucional fundamental, entonces será posible acudir a un medio de defensa judicial como la acción de tutela para reparar el menoscabo que se ha causado mediante esa decisión”. Entonces, por antonomasia, si los vicios sustanciales presentes en decisión que no admite recursos que constituyan vía de hecho, hacen procedente la acción de tutela, es preciso reconocer que contra tales actos no cabe mecanismo de defensa judicial ordinario alguno, lo cual incluye solicitudes de nulidad, de prescripción, etc. que puedan esgrimir los distintos sujetos procesales, con excepción, se insiste, de la corrección de la parte resolutiva en los precisos términos legalmente consagrados. Se acogen aquí como propias e indudablemente aplicables al caso, la tesis que en su oportunidad esgrimió la jurisprudencia penal: “La contundencia de las anteriores afirmaciones, surgida de los preceptos que acaban de evocarse y del Art. 211 ibídem. que expresamente veda a la Sala que profirió el fallo entrar a reformarlo o revocarlo, resulta ser además

la consecuencia lógica de la cosa juzgada que ampara ya la sentencia proferida, y que jamás podría enervarse -y menos con el sorprendimiento de quienes fueron sujetos procesalesbajo el pretexto de continuar formulando indefinidas peticiones invalidatorias a todas luces extemporáneas e improcedentes”(destacamos). Sentadas estas premisas, la Sala se inhibirá de asumir determinación alguna en relación con el recurso de reposición y la solicitud de prescripción que fueron los que avocaron a la Sala a efectuar mayoritariamente este pronunciamiento, en el entendido que con el fallo de segunda instancia que hizo tránsito a cosa juzgada al momento de su suscripción, se puso fin a la competencia de esta colegiatura, siendo la única decisión posible la de disponer el envío inmediato de la actuación al juez colegiado de instancia”4. Igual para el caso de la tutela, con todo y su carácter informal, ello no significa que se trata de una acción caprichosa, donde no opere el principio del derecho procesal de la preclusión, según el cual el proceso se surte 4 Rad. 6295 A, providencia del 8 de junio de 2000, M.P. Dr. Jorge Alonso Flechas Díaz.

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 11 mediante una serie de etapas o estancos concatenados entre sí, de manera que uno es presupuesto del siguiente, y este a su vez del posterior, de

manera que los actos procesales deben realizarse dentro de la etapa u oportunidad señalada por la ley, so pena de que sean ineficaces5; o que no observe un debido proceso y que en consecuencia se permita interponer su impugnación fuera de términos, o devolverse a instancias o estancos ya superados, o acudir a recursos que no son propios de su trámite. Atender una solicitud de nulidad como la de autos, donde se pretende revivir el debate probatorio y en ningún caso solicitar la aclaración, corrección o adición de la sentencia, comportaría adicionar una nueva etapa al célere trámite previsto por el legislador estatutario extraordinario que expidió el D. 2591 de 1991. Por ende, habiéndose emitido la sentencia de segundo grado, hoy en firme, con lo cual la Sala, se insiste, agotó su competencia, el asunto debe dejarse en manos de la Corte Constitucional, de cuyo resorte es decidir si selecciona o no para revisión los fallos aquí expedidos, y en caso positivo, seguramente atenderá las reclamaciones de la apoderada incidentante ya para acogerlas, ora para desvirtuarlas, pero, no puede esta Colegiatura patrocinar recursos, estancos, o trámites no previstos en el trámite propio de la acción de tutela, razón suficiente para rechazar de plano el incidente de nulidad propuesto y, como se había anunciado, variar su jurisprudencia sobre el tema”6.” En tales condiciones, como quiera que con el fallo de segundo grado del pasado 2 de febrero se puso fin a la instancia, y se agotó la competencia de

esta Colegiatura, la solicitud de nulidad será rechazada, e incorporada a los autos, los cuales han de devolverse sin tardanza a la Sala de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 2 integrada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo 5 Jaime Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal, Tomo I Parte General, Bogotá, Editorial Temis, Séptima Edición, 2000, Pág. 72. 6 Auto del 23 de abril de 2007; en el mismo sentido auto del 28 de marzo de 2007, Rad. 200605027.

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Radicado No. 470011102000201000068-01 S.D. 12 Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de nulidad propuesta por el doctor ANTONIO JOSÉ PUPO YOHAID, según se expuso en este proveído.

SEGUNDO: ENVIAR la actuación a la Sala de instancia (Magdalena) para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial