CSDJ - F47001110200020100053501ADJUNTA20161122085503-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 470011102000201000535 01 Aprobado según Acta No. 104 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta en torno al fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, el 23 de julio de 2014, mediante el cual SANCIONÓ con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de un (1) año a la abogada María Elena Esmeral Saltaren, tras hallarla responsable de cometer las conductas descritas en el artículo 37 numeral 1 y numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL De la queja La presente actuación tiene origen en la queja incoada el 5 de noviembre de 2010, por el señor Luis Rafael Abuchaibe Abuchaibe quien manifestó que aproximadamente en el mes de abril de 2010 contrató los servicios de la abogada para que gestionara la unificación de los locales comerciales de su propiedad, tanto catastralmente como en Registro, y elaborar la escritura a favor de su hija Dominique Abuchaibe. Le suministró un dinero para los gastos, impuestos y honorarios, la abogada inicialmente le dijo que

1 Ponencia del H Mg Ruth Patricia Bonilla Vargas en sala dual con el H Mg. Everardo Armenta Alonso. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta había adelantado parte del trabajo y solicitó otro dinero que él consignó, pero no realizó la gestión ni volvió a comunicarse con el quien era su apoderado. Acreditación de la condición de abogado y apertura del proceso disciplinario Una vez acreditada la calidad de abogada2 de la doctora María Elena Esmeral Saltaren, quien se identifica con cedula de ciudadanía N° 26’671.841 y es portadora de la tarjeta profesional N° 138.531 del Consejo Superior de la Judicatura (para ésa data vigente); el 7 de febrero de 2011 con auto3 de ponente se ordenó la apertura del proceso disciplinario señalándose el 8 de abril de esa misma anualidad, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, junto con ello se ordenó surtir las notificaciones de rigor. Audiencia de pruebas y calificación provisional Esta etapa procesal se surtió efectivamente en diferentes sesiones de los días 15 de marzo de 2014, 14 de noviembre de 2014, 18 de febrero de 2014 y 21 de abril de 20144, destacando que en esta última data se calificó la conducta y se consideró pertinente endilgar cargos al jurista investigado. A más de ello, en ésta etapa procesal también concurrieron los siguientes

acontecimientos jurídicamente relevantes: 2 Certificado de abogado visto en folio 12 del c.o. de 1ª Inst. 3 Auto de apertura en folio 17 del c.o. de 1ª Inst. 4 Actas de audiencias vistas en folios 132 del c.o. de 1ª Inst. Audios en CDS República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta Designación de defensor de confianza Inicialmente se dio aplicación a la ritualidad procesal encaminada a hacer comparecer a la disciplinable al curso de las presentes diligencias seguidas en su contra, no obstante cómo no concurrió a las primigenias sesiones de la citada audiencia fijadas, el a quo previa la contabilización del término legal para su justificación sin que lo hiciese, decidió emplazarlo por medio de edicto5, motivo por el cual a través de auto6 proferido el 13 de abril de 2011 lo declaró como persona ausente y en consecuencia le designó defensor de oficio, quien se posesionó de dicho encargo el 11 de marzo de 2013, pudiéndose dar continuación a la actuación dándole estricto cumplimiento a la garantía sustancial y procesal prevista en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Ratificación y/o ampliación de la queja En desarrollo de la sesión del 14 de noviembre de 2013, en la audiencia de pruebas y calificación provisional, el quejoso procedió a ratificarse en cada uno de los argumentos

fácticos y jurídicos contenidos en la queja, agregando a los interrogatorios propuestos por el magistrado instructor como el defensor de oficio en donde señalo haberle pagado por concepto de honorarios a la abogada como también los gastos efectuados en los tramites encomendados por la suma de $1.721.000 para el registro del inmueble y que la escritura que realizo no correspondía al encargo por el cual se le había contratado que era el englobe de dos locales. Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esa etapa procesal 1) Las documentales aportadas junto con la queja, enunciados en la queja. 5 Edicto visto en folio 22 del c.o. de 1ª Inst. 6 Auto que designa defensor de oficio, visto en folio 75 del c.o. de 1ª Inst. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta 2) Copia de la escritura 2593 de mayo 6 de 2010 que contiene contrato de compraventa y afectación de vivienda familiar, se incorporaron los paz y salvos de impuestos predial y de valorización. 3) Declaración de Jose Juaquin Palma, contador del quejoso en donde señalo que el quejoso le entrego $500.000 y posteriormente $1.500.000.

1. Certificado de tradición y libertad del predio 820-29003, cuya dirección es carrera 6

No. 6-29 Calificación provisional de la actuación

En desarrollo de sesión del 17 de junio de 2014, de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el a quo, consideró que era del caso calificar provisionalmente la conducta desarrollada por la investigada, iniciando con un breve resumen de los hechos de la queja, así como el acervo probatorio arrimado al infolio hasta ese instante, procediendo a proferir pliego de cargos de la siguiente manera: Frente al deber de actuar con honradez en las relaciones con sus clientes, el cual está consagrado en el numeral 8° y 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, el fallador de instancia le endilgó cargos a la disciplinable por la eventual transgresión del antedicho deber, al presuntamente haber incurrido en las conductas descritas en el numeral 4° del artículo 35 ibídem, y el articulo 37 numeral 1 “…Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo…”

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Abogados en Consulta “…Articulo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de

hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.”. La anterior imputación jurídica obedeció a que la togada investigada de conformidad con las pruebas recaudadas se encuentra que recibió la suma de $1.721.000, dinero destinado para el registro de escrituras y los derechos que generan el cambio de propietario, pero no hizo los pagos respectivos y no se llevó a cabo el registro de la escritura encomendadas. Sobre la falta de diligencia profesional se tiene que la abogada luego de haber recibido los dineros que se requerían para el registro de la escritura que se le había encomendado no concluyo la gestión; no realizo el pago a las entidades, y tampoco el registro de la escritura para perfeccionar la gestión encargada omitió el cumplimiento de la función correspondiente al encargo aceptado. Dichos comportamientos fueron imputados el primero a título de DOLO y el segundo a título de CULPA ya que la togada se apartó conscientemente del deber ético que tenía de realizar lo encomendado y solicitar dineros que a la postre no se evidencio el trámite de los mismos, una vez los obtuvo, al punto que a la fecha de la presente calificación no habían retornado totalmente el dinero solicitado. Audiencia de juzgamiento República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta Esta etapa procesal se surtió efectivamente el 17 de junio de 20147, data en la cual se

alegó de conclusión, así: Alegatos de conclusión Sin pruebas por practicar en ésta etapa procesal, estando en desarrollo la audiencia de juzgamiento se le dio uso de la palabra a los intervinientes para que desplegaran sus alegatos de conclusión, procediendo así: La defensa de oficio del disciplinable Inicialmente se advirtió que no se debe imponer sanción disciplinaria, por considerar que no se ha desvirtuado en este caso la presunción de inocencia, pues no existe certeza frente a la conducta existió, puesto que dentro del plenario no evidencia copixite a del poder o del contrato que describa cual fue la gestión encomendada a la profesional del derecho y así poder decir cuáles fueron las obligaciones que incumplió, es decir no hay en el proceso ningún tipo de documento que pruebe que la abogada adquirió obligaciones con el quejoso, en conclusión duda que los elementos probatorios que reposan en el expediente puedan dar certeza al juzgador a cerca de la existencia de los hechos ocurridos y alguna responsabilidad del sujeto de la acción disciplinaria. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 7 Acta de audiencia vista en folio 109 del c.o. de 1ª Inst. Más audio en CD anexo, General, el N° 1. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta Por medio de providencia dictada el 23 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, halló disciplinariamente responsable a la abogada María Elena Esmeral Saltaren tras hallarla responsable de cometer las conductas descritas en el artículo 37 numeral 1 y numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, imponiéndole la sanción de suspensión del ejercicio de la profesión por el término de (1) un año. Consideró el a quo que de las pruebas obrantes en el plenario así como la misma confesión que hizo la togada se podía concluir con grado de certeza que en efecto adecuó su comportamiento al tipo disciplinario previsto en aludido precepto legal, puesto que: En efecto había transgredido el deber de actuar con honradez en las relaciones con sus clientes, el cual está consagrado en el numeral 8° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, al haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 4° del artículo 35 ibídem, precepto cuyo tenor literal es el siguiente “…4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo…”. La anterior se tuvo ya que la togada investigada actuando como representante del quejoso solicito una suma de dinero para cubrir los gastos necesarios para registrar en la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos y habiéndose girado el dinero necesario, se sustrajo a realizar los pagos en las oficinas correspondientes sin cumplir con su encargo y apropiándose además del dinero que con ese fin recibió, en efecto se

había apropiado injustificadamente de las sumas de dinero. Dicho comportamiento fueron al juicio del A quo consumados a título de DOLO ya que la togada se apartó conscientemente del deber ético que tenía de realizar inmediatamente a sus clientes las diligencias, una vez las recibió y en el caso de no República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta efectuarlas devolver los dineros, al punto que a la fecha de la sentencia no había retornado el dinero retenido. En cuanto a la falta a la debida diligencia profesional descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007. “…1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.”. Ello es por no haber concluido con la gestión, la modalidad se calificó en culposa, ya que ya que así se ha sostenido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, pues descuido y negligencia por parte de la togada. En cuanto a la sanción impuesta que fue de SUSPENSIÓN del ejercicio de la profesión por el término de un (1) año el a quo tuvo en cuenta la trascendencia social de la conducta, la modalidad y gravedad de la misma, la presencia de antecedentes disciplinarios previos a la comisión de la falta, así como el menoscabo que en el colectivo causó de la imagen de la profesión y finalmente el resarcimiento que la togada

hizo parcial de su proceder, con el dinero entregado para realizar las gestiones encomendadas antes ya mencionadas, por lo cual la sanción impuesta se acomodaba al principio de proporcionalidad, necesidad y ponderación reiterando así la congruencia de la misma, ello, a fin con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. DE LA CONSULTA Notificada por edicto la decisión adoptada por el seccional de instancia, ni la disciplinable o su apoderado de confianza interpusieron recurso alguno en contra de la misma, razón por la cual al tenor de lo preceptuado en el parágrafo 1° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, el expediente fue remitido en consulta. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta la decisión del 23 de julio de 2014, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante la cual el cual SANCIONÓ con SUSPENSIÓN del ejercicio de la profesión por el término de un (1) año a la abogada María Elena Esmeral Saltaren, tras hallarla responsable de cometer las conductas descritas en el artículo 37 numeral 1 y numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, aclarando

que dicha competencia deviene de lo establecido en los artículos 256, numeral 3, de la Carta Política y 112, numeral 4, de la Ley 270 de 1996, en congruencia con lo dispuesto en el parágrafo primero de la última de las normas en cita, y en el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, al no haber sido apelada. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se

encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino

también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta En virtud de lo anterior y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir.

2. El caso en concreto Procede esta Corporación a destacar en primer lugar que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión.

Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de la abogacía como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional, y

atiendan con celosa diligencia sus encargos profesionales. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la abogacía colaborará efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social. Ahora bien, en grado jurisdiccional de consulta le compete a la Sala verificar la legalidad integral de la actuación, y en especial de la sentencia que revisa en todos los aspectos en ella consignados, lo cual se hará de la siguiente manera: República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la togada fue declarada responsable disciplinariamente por el a quo, de incurrir en la falta consagrada en el numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “…Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo…” El numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 consagra expresamente el precepto bajo el cual se puede incurrir en falta a la honradez del abogado, a saber:

1. Por no entregar a la menor brevedad dineros, bienes o documentos recibidos en

virtud de la gestión profesional, ii. O por demorar la comunicación de este recibo. Sea lo primero señalar que efectivamente se encontró probada la relación cliente abogado que existió entre la letrada investigada y el quejoso, las cuales le habían asignado de unas obligaciones para tramitar a su cliente las diligencias por la cuales se contrató, una vez las recibió y en el caso de no efectuarlas devolver los dineros y no retenerlos dejando de concluir su encargo, al punto que a la fecha de la sentencia no había retornado el dinero retenido; no obstante, la profesional del derecho en el curso de sus gestiones decidió apropiarse injustificadamente de diferentes sumas de dinero que se le habían entregado. República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta Entonces, se tiene que la retención de los dineros por parte de la jurista fue de los que recibió en virtud del encargo profesional hecho su cliente contratante, los cuales no devolvió de manera inmediata una vez que no realizo lo acordado, situación ésta que es del total rechazo de la presente Sala, pues debió procurar por los medios posibles allegarlos a su mandante, lo cual hace evidente la adecuación de las conductas a la descripción normativa contenida en el numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, y la consecuente violación al deber señalado en el numeral 8 y 10 del artículo 28,

ejusdem; dado que la falta disciplinaria se presenta cuando se reciben dineros y/o documentos en el desarrollo de la gestión y no son entregados a la menor brevedad a quien corresponda, conducta con la que se afectó el deber de obrar con honradez en sus relaciones profesionales. La conducta omisiva anteriormente descrita y realizada a conciencia del incumplimiento del deber legal por parte de la abogada disciplinable, afectó los intereses jurídicos del cliente. Teniendo en cuenta la actuación surtida en el plenario, permite tener certeza que ésta conducta por la que resultó ser sancionada la abogada, se presentó, siendo ella la persona responsable de la misma y cometida conforme los precedentes de esta Corporación en la modalidad DOLOSA, por cuanto a sabiendas que tenía la obligación de realizar la devolución de los dineros percibidos por causa de no realizar su gestión, no lo hizo, y por el contrario los retiene. En cuanto a la falta a la debida diligencia profesional descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007. “…1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.”. Puesto que la togada conoce que su conducta es reprochable y aun así incurrió voluntariamente en ella ya que en este caso quedaron en el limbo las gestiones por las cuales se contrató no las adelanto en la forma que se República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 470011102000201000535 01 Abogados en Consulta esperaba y tampoco termino a pesar de haberse suministrado los recursos solicitados, es así que merece reproche para esta Sala el actuar de la disciplinada. Vistas así las cosas, al encontrarse debidamente probada la existencia de la conducta típica conforme a lo establecido en el texto de las norma imputada, pues no existió justificación del proceder de la abogada, habiéndose probado su responsabilidad, lo procedente en esta instancia es confirmar la responsabilidad disciplinaria contenida en la providencia consultada.

3. Dosificación de la sanción En lo atinente a la dosificación de la sanción la cual fue de SUSPENSIÓN del ejercicio de la profesión por el término de un (1) año, la misma será mantenida incólume por la Sala, pues obedeció a un criterio razonado y razonable, teniendo en cuenta la modalidad dolosa y culposa de las conductas desarrolladas ya que la jurista actuó consiente y voluntariamente que con su proceder estaba transgrediendo el estatuto deontológico de los abogados y aun así decidió proseguir con su ejercer, así como el gran deterioro que en el colectivo causó de la imagen de la profesión; ello de conformidad con lo normado en los artículos 40 a 45 de la Ley 1123 de 2007.

En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada, emitida el 23 de julio de 2014 emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante la cual SANCIONÓ con SUSPENSIÓN del ejercicio de la profesión por el término de un (1) año a la abogada María Elena Esmeral Saltaren, tras hallarla responsable de cometer las conductas descritas en el artículo 37 numeral 1 y numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO: NOTIFICAR a todas las partes dentro del proceso, a través de la Secretaría Judicial de esta Sala, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase copia de la misma a la oficina del Registro Nacional de Abogados, con la constancia del acto procesal enunciado, data a partir de la cual la sanción empezará a regir.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Abogados en Consulta

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial