CSDJ - F47001110200020110023201ADJUNTA20160628110516-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 470011102000201100232 01 Aprobado según Acta No. 58 de la misma fecha.

REF.: DISCIPLINARIO CONTRA ABOGADO

FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO ASUNTO La Sala procederá a resolver el recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Publico contra la decisión de 01 de marzo de 2016, dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, mediante la cual ordenó la terminación anticipada de la acción disciplinaria en favor del abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, según compulsa de copias ordenada por la Juez Tercero Civil Municipal de Santa Marta, doctora ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ

GRANADOS.

SÍNTESIS FÁCTICA Mediante escrito de 11 de abril de 2011, se ordenó la compulsa de copias por la Juez Tercero Civil Municipal de Santa Marta, ante la Sala 1 Magistrado ponente LUIS WILSON BÁEZ SALCEDO Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que se investigara los hechos irregulares detectados e ilustrados en el Auto emitido el 11 de abril de 2011, por el cual se negó la

solicitud de reconocimiento de la calidad de Cesonaria de Derechos litigiosos, elevada por la señora Claudia Inés Cabás Riátiga, por compra venta presuntamente realizada por el abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, aduciendo que el profesional del derecho no contaba con personería jurídica reconocida para actuar en representación de la ejecutante dentro del proceso y tampoco la titularidad de los Derechos litigiosos, de tal suerte que ni procesal ni extraprocesalmente podía disponer de los mismos. CALIDAD DE ABOGADO El doctor FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, identificado con cédula de ciudadanía número 84079551, se encuentra inscrito como abogado en el Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia con tarjeta profesional número 106909, vigente como consta en el certificado de 18 de mayo de 2011, visible a folio 8. También obra a folio 44 del cuaderno original de Primera Instancia certificado No 28783, registrando sanción por 6 meses dentro el radicado No 200501112-02, en sentencia de 21 de enero de 2009, Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la compulsa recibida, el Magistrado Ponente a través de auto adiado19 de mayo de 2011, fijó fecha para realización de la Audiencia de Pruebas y Calificación provisional contra del abogado FAINER JOSÉ

GÓMEZ OROZCO.

El 4 de mayo de 2012, se inició a la Audiencia de Pruebas y Calificación

Provisional, el Magistrado procedió a dar la lectura de la compulsa de copias que motivó la actuación, acto seguido procedió correr traslado a la defensora de oficio para que manifestara lo que bien tenga y para que si era su deseo aportara o solicitara pruebas. Por su parte el defensor de oficio solicitó escuchar en declaración a las señoras MARGARITA BELTRÁN BENAVIDES y CLAUDIA INÉS CABÁS RIATIGA. De oficio al despacho solicitó copias integras del expediente original en calidad de préstamo al mencionado Juzgado. Una vez solicitado y revisados los antecedes del Investigado se encontró que en la misma Seccional del Magdalena, cursaba en contra del abogado Fainer José Gómez Orozco, otra Investigación Disciplinaria por los mismos hechos puestos en conocimiento en el presente proceso, en el mismo despacho del Magistrado Ponente. El 18 de septiembre de 2012, los Magistrados LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO y JOSÉ VÍCTOR ALDANA ORTIZ, decidieron ACUMULAR, las diligencias radicadas con el número 2011-00274, a la actuación radicada con el número 2011-00232, a fin de que sigan su curso bajo la misma cuerda procesal. El 25 de agosto de 2015, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, se dejó constancia que se hizo presente la abogada de oficio del investigado y el agente del Ministerio Publico, el disciplinado no se presentó. Acto seguido el Magistrado ponente declaró la nulidad de todo lo actuado

dentro del proceso 2011-00232, acumulado con el 2011-000274, a partir de la comunicación emitida para efectos de notificar el auto de apertura de investigación, inclusive, como quiera que se evidenció dentro de la actuación dos causales de nulidad, dejando a salvo las pruebas decretadas y recaudadas en legal forma, ordenando que se subsane en forma célere la irregularidad advertida. Ni el agente del Ministerio Publico ni el abogado de oficio interpusieron recurso, se decretó fecha y hora para la continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. El 1 de marzo de 2016, se continuó Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, El Magistrado procedió a manifestar que existe una causal de improcebilidad de la acción disciplinaria que se debió decretar de oficio.

Por lo anterior resolvió: Declarar la extinción de la acción disciplinaria en favor del abogado Investigado, por haber operado la prescripción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, y de conformidad con el articulo 103 Ibídem.

En consecuencia, se ordenó la terminación anticipada del proceso disciplinario radicado con el número 2011-0232, acumulado con el 20110274, acto seguido se corrió traslado al defensor de oficio, quien manifestó no recurrir, el Ministerio Publico presentó recurso de apelación. AUTO IMPUGNADO Mediante la mencionada providencia2 el a quo, resolvió declarar la extinción de la acción disciplinaria a favor del doctor FAINER JOSÉ

GÓMEZ OROZCO, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción disciplinaria, conforme al artículo 103 en concordancia con los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. Los hechos datan del momento cuando la señora Claudia Inés Cabás Riatiga, suscribió contrato de cesión de derechos Litigiosos y entregó el dinero al investigado el 6 de diciembre de 2010, (fol. 3 y 6 del cuaderno original acumulado 20110232), transcurriendo los cinco años el 5 de diciembre de 2015, siendo una conducta Instantánea, lo que generó la presencia del fenómeno extintivo de la acción conocido como prescripción, consagrado en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior impide al Estado ejecutar cualquier acto de iniciación o de proseguimiento, porque se perdió la potestad en el caso sub judice, para investigar, conforme con el artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, norma que consagra la causal de extinción de la acción disciplinaria por prescripción, toda vez que transcurrió el lapso de cinco años desde el acaecimiento de la falta de naturaleza instantánea como ocurrió en el sub lite.

DE LA APELACIÓN 2 Folios 255 y 256

El Ministerio Público presentó recurso de apelación contra la decisión del A quo de terminar la acción disciplinaria del proceso con radicado 2011-0232, a favor del doctor FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, argumentando que los hechos los hacen ver como si hubieren ocurrido el 2 de diciembre de 2010,

sin embargo, diferente es la fecha de creación y otra es la de su acontecimiento, el cual fue en abril de 2011, data en que se perfeccionó, momento en el cual la Juez Tercera Civil Municipal de Santa Marta, realizó la compulsa y es una falta que permanece en el tiempo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, procede esta Superioridad a revisar por vía de apelación la providencia emitida el día 1 de marzo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, a través de la cual resolvió TERMINAR ANTICIPADAMENTE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA, a favor del

abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. El caso concreto. En el caso sub judice, se observa que en los hechos motivo de queja se evidencia la ocurrencia de una de las causales de la extinción de la acción disciplinaria, como veremos a continuación. Se tiene que al examinar la queja, en orden a determinar la existencia de los presupuestos de la acción, sobresale que la conducta materia de censura en contra del abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, aduciendo su mala fe toda vez que el investigado vendió una cesión de Derechos litigiosos mediante contrato por la suma de $44.088.892, (fol 6 Cuaderno de anexos),

a la señora Claudia Inés Cabás Riatiga, recibiendo el 50% de lo acordado (fol. 3 del cuaderno de anexos), el disciplinable no contaba con personería jurídica reconocida para actuar en el proceso ejecutivo hipotecario con radicado 2007-00104, cursado en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, en representación de la ejecutante dentro el proceso y tampoco la titularidad de los derechos litigiosos. La última actuación del investigado fue el 6 de diciembre de 2010, obrante a folio 3 y 6 del cuaderno de anexos del original acumulado 2011-0232, puesto que mediante escrito la señora Claudia Inés Cabás Riatiga, solicitó ser reconocida como cesionaria de la demandante en el proceso ejecutivo hipotecario fundando su pedimento en la presunta compraventa de los derechos litigiosos que supuestamente realizó la ejecutante a través del abogado investigado en el proceso 2007-00104, adelantado en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta. La negativa dada por el Juzgado estriba en el hecho de que el investigado no contaba con personería jurídica reconocida para actuar en representación de la ejecutante dentro del proceso antes mencionado, tampoco adquirió la titularidad e los derechos litigiosos de tal suerte que ni procesal, ni extraprocesalmente podía disponer de los mismos, como presuntamente se hizo mediante contrato celebrado con la señora Cabás Riatiga, cuya copia auténtica fue aportada e incorporada al expediente. En consecuencia, el 6 de diciembre de 2010, el abogado investigado

suscribió el contrato de Cesión de Derechos Litigiosos figurando como apoderado de la señora Margarita Beltrán Benavides, Cesonario de tales derechos y del proceso ejecutivo hipotecario, fecha en la cual empezó a correr el término de la prescripción de la acción disciplinaria, fenómeno jurídico que se concretó el 5 de diciembre de 2015; es decir, sin mayor esfuerzo se colige que han transcurrido más de cinco años. Por lo anterior, corresponde a esta colegiatura manifestar que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, figura que se encuentra normada en la Ley 1123 de 2007, y que expresa: “Art. 23. CAUSALES. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del disciplinable.

2. La prescripción.

PARÁGRAFO. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.” La misma obra señala el término de prescripción y la manera de contabilizarse según se trate de faltas instantáneas o de carácter permanente, veamos: “Art. 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.” Como quiera que transcurrieron más de cinco años conforme lo prevé el

citado artículo 24 Ibídem, dada la naturaleza de la conducta objeto de investigación ética, esta Superioridad considera que ha perdido la titularidad de la acción disciplinaria. En el caso sub examine, se evidencia que los argumentos señalados en la impugnación son ajenos a la realidad fáctica y procesal frente a la contabilización de los términos de la institución de la prescripción de la acción. Sin embargo, se destaca que habiendo operado el fenómeno jurídico de la prescripción el 5 de diciembre de 2015, de todas maneras la acción disciplinaria efectivamente se encontraba extinta para el 1 de marzo de 2016, fecha del pronunciamiento en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, objeto del recurso de alzada que ocupa a esta Colegiatura. En consecuencia, esta Superioridad previas las aclaraciones advertidas en líneas anteriores, procederá a confirmar la providencia a quo por medio de la cual terminó anticipadamente la Investigación por extinción de la acción disciplinaria frente al acaecimiento de la figura jurídica de la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 1 de marzo de 2016, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, por medio del cual ORDENÓ LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA por haber operado el fenómeno jurídico de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA a favor del abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, conforme con lo previsto en los artículos

23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, de acuerdo a los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial