CSDJ - F47001110200020120012801ADJUNTA20150626105210-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 470011102000 2012 00128 01 Aprobado Según Acta No.49 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en torno al recurso de apelación promovido por la señora MERCEDES SANTOS ARENAS en calidad de quejosa, contra el auto proferido el 2 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, mediante el cual dispuso la terminación de la actuación disciplinaria a favor de la doctora BIBIANA GÓMEZ ESCOBAR, en su condición de Jueza Primera Penal del Circuito para Adolecentes de Santa Marta. .

1. ANTECEDENTES

1.1. La Queja. La señora MERCEDES SANTOS ARENA, denunció disciplinariamente a la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolecentes de Santa Marta. 1 Sala Conformada por los Magistrados, doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS (ponente) y el doctor EVERARDO ARMENTA ALONSO. Apelación Auto Interlocutorio 2 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Dijo la quejosa, que la funcionaria no se declaró impedida para tramitar la

acción de tutela promovida por ésta en contra de Electricaribe, pese a existir una enemistad grave entre las dos. También censuró la decisión proferida por la funcionaria denunciada, puesto que no se realizó una adecuada valoración probatoria. 1.2 Trámite de primera instancia. Mediante auto del 13 de septiembre de 2012 se dispuso la apertura de indagación preliminar, en la que se acreditó la calidad de sujeto disciplinable de la funcionaria denunciada, se recepcionó la versión libre de ésta y se obtuvo copia de algunas piezas procesales de la acción de tutela radicada bajo el número 2011-0086 00. 1.3. Auto Recurrido. En decisión del 2 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, dispuso la terminación de la actuación a favor de la doctora BIBIANA GÓMEZ ESCOBAR, en su condición de Jueza Primera Penal del Circuito para Adolecentes de Santa Marta. Señaló que era un desgaste para la Administración de justicia continuar con la investigación disciplinaria, dado que: Apelación Auto Interlocutorio 3 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “El hecho que podría ser relevante en esta sede disciplinaria es la que disciplinada conociera y decidiera un asunto puesto a su consideración, estando inmersa en una causal de impedimento. Hasta este momento procesal no se tiene probado que existiera tal casual de impedimento…”

Más adelante se dijo:

“La quejosa no aportó medios de prueba que condujeran a esta Colegiatura a concluir que en realidad existe una causal de impedimento, no se cuenta con el suficiente sustento probatorio y seriedad, que permita determinar que los hechos que se narran son reales y que las apreciaciones se encuentran debidamente fundadas. “ En tal sentido el Seccional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002. 1.5. De la apelación. Notificada la quejosa de la decisión anterior, procedió de manera oportuna a interponer recurso de apelación, en el que insistió en la continuación de la actuación disciplinaria en contra de la doctora BIBIANA GÓMEZ ESCOBAR, en su condición de Jueza Primera Penal del Circuito para Adolecentes de Santa Marta, dado que ésta tramitó en segunda instancia una acción de tutela promovida por la quejosa, pese a la existencia de una causal de impedimento. Apelación Auto Interlocutorio 4 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Señaló la recurrente, que la enemistad grave devino como consecuencia de un negocio jurídico incumplido por la funcionaria denunciada. Refirió la quejosa, haberle vendido una pulsera de oro que la funcionaria nunca canceló y por tal razón se vio en la obligación de solicitarle la devolución de la misma.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1Competencia. De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la

Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. En tal virtud procede la Sala a decidir respecto del recurso de apelación impetrado por el quejoso contra el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. 2.2Fundamentos de la Decisión. De acuerdo con el artículo 150 de la Ley disciplinaria, el término del que se dispone para adelantar la averiguación preliminar, en general para las faltas que deben examinarse mediante el proceso ordinario, es de seis (6) meses. De acuerdo con lo que ha definido la Corte Constitucional, este término es Apelación Auto Interlocutorio 5 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO improrrogable, entre otras cosas porque la ley no ha previsto que se pueda extender. Si cumplidos los seis meses no se han logrado identificar los presuntos responsables o no se han podido establecer los hechos denunciados, procede ordenar el archivo de las diligencias.

El archivo de la investigación, se ordenará mediante un auto donde se deben consignar los elementos de juicio que se han recaudado y se dejarán expresadas de manera concreta las razones por las cuales se ordena, como cuando se comprueba que los hechos no ocurrieron, o no se ha podido verificar que estos fueron cometidos por el funcionario cuestionado o no se

ha establecido la identidad del funcionario que pudo ocasionarlos. La ley exige que el archivo definitivo de las actuaciones proceda por la existencia de una de las causales previstas en el artículo 73 de la ley disciplinaria, cuando está plenamente demostrado: a) Que el hecho atribuido no existió; b) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria; c) Que el investigado no la cometió; d) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad o e) Que la acción no podía iniciarse o proseguirse. La última de las causales señaladas puede corresponder a tres eventos diferentes: i) al acaecimiento de la prescripción; ii) a la muerte del investigado; y iii) a la existencia de una decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada, decidida o amparada por la ejecutoriedad. Apelación Auto Interlocutorio 6 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se entiende que en estos casos, en cualquier etapa de la averiguación o de la investigación en que se acredite legalmente la ocurrencia de una cualquiera de ellas, lleva necesariamente a la terminación y archivo del proceso. Estas tres causales de terminación del proceso se puede decir que obran de manera inmediata, esto es, una vez demostrada o acreditada una cualquiera de esas circunstancias, lo que debe hacerse es proferir la decisión terminando el proceso, por constituir causas que pueden denominarse objetivas.

De otro lado, esto significa que las otras causales mencionadas, como son: la de que el investigado no cometió la falta, o que el hecho no existió, que la

conducta no está catalogada como falta disciplinaria o que obra a favor del investigado alguna causal de exclusión de responsabilidad, normalmente son parte del debate, por lo que únicamente procederá su declaratoria, en cualquier etapa del proceso disciplinario, siempre que aparezca plenamente demostrada la causal alegada. En otras palabras el investigador debe tener la certeza de que opera plenamente una de esas causales, para poder legalmente terminar el proceso, mediante auto de archivo. Es por esto que normalmente a dicha decisión (archivo), no llega sino al final de todo el debate, cuando se han arrimado todas las pruebas y medios de juicio que sirven para concluir de manera razonada si se reúnen alguna de las causales del artículo 73 del de la ley 734 de 2002 o si le asiste alguna causal de exclusión de responsabilidad de las señaladas en el artículo 28 ibídem. Apelación Auto Interlocutorio 7 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pero de otra parte, si existe la identificación del presunto disciplinado y se tiene algunos indicios de la ocurrencia de la falta, es obligatorio iniciar la investigación disciplinaria para allegar las pruebas necesarias, a fin determinar la ocurrencia de la falta y la responsabilidad del funcionario investigado, que permita formular pliego de cargos o en su defecto archivo, según las causales antes mencionadas.

El proceso disciplinario tiene etapas definidas y que las mismas tienen finalidades específicas, hasta que finalmente la única exigencia de certeza de la responsabilidad se logra con el fallo ejecutoriado.

Es así, como vencido el término de la indagación preliminar, corresponde al operador optar o bien por ordenar la apertura de la investigación disciplinaria o bien por decretar la terminación de la actuación disciplinaria. 2.3Caso Concreto. Se dijo en la denuncia y se insistió en el recurso de alzada, que la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Adolecentes de Santa Marta tramitó en segunda instancia la impugnación dentro de la acción de tutela promovida por la quejosa en contra de Electricaribe, pese a encontrarse impedida para ello, dada la existencia de una enemistad grave. La quejosa se dolió igualmente de la decisión proferida por la funcionaria denunciada dentro del trámite de segunda instancia de la acción de tutela radicada bajo el número 2011-00086 00. Apelación Auto Interlocutorio 8 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, son dos los hechos denunciados, el primero de ellos tiene que ver con la decisión proferida dentro del trámite de la acción de tutela y el segundo, con el hecho de no haberse declarado impedida la funcionaria teniendo la obligación de hacerlo, dada la existencia de una enemistad grave con la accionante.

Las pruebas recaudadas por el Seccional de primera instancia no son contundentes para concluir que el hecho denunciado no existió, o que el funcionario no cometió la falta; pues salta a la vista una escasa actividad probatoria por parte del operador disciplinario, tanto es así, que en el

expediente no obra copia siquiera de la decisión proferida por la funcionaria denunciada, la cual es objeto de reproche por parte de la quejosa. Y de suyo es que en el auto recurrido nada se hubiese dicho sobre la misma. La decisión de archivo debe cobijar todos los aspectos de la queja, de no ser así se vulnera y desconoce el derecho al debido proceso. Olvidó el operador disciplinario de primera instancia, que la señora MERCEDES SANTOS ARENA denunció a la doctora BIBIANA GÓMEZ ESCOBAR, en su condición de Jueza Primera Penal del Circuito para Adolecentes de Santa Marta, por dos hechos, como se anotó anteriormente. En el auto recurrido se pronunció única y exclusivamente sobre uno de ellos, esto es el no haberse declarado impedida teniendo la obligación de hacerlo. De cara al hecho relacionado con el impedimento de la doctora BIBIANA GÓMEZ ESCOBAR, para conocer en segunda instancia la acción de tutela tramitada bajo el radicado No. 2011-00086 00, el Seccional tuvo como único fundamento lo dicho por la funcionaria en la diligencia de versión libre y reprochó a la quejosa el no haber aportado elementos de convicción que Apelación Auto Interlocutorio 9 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO corroborará lo dicho por ella en la denuncia disciplinaria. Al respecto debe esta Superioridad señalar, que ni la queja ni la versión libre son medios de prueba. La denuncia disciplinaria para adquiera condición de prueba se requiere que sea ratificada bajo la gravedad de juramento.

Brilla por su ausencia en el expediente disciplinario, la ratificación bajo la gravedad de juramento de la queja por parte de la señora MERCEDES SANTOS ARENA, la cual sin duda, en el presente asunto, dará luces y elementos de juicio para proferir la decisión que en derecho corresponda, pues es en esta diligencia en la que el quejoso puede aportar los elementos de convicción que tiene a su alcance, y esclarecer los hechos de la denuncia. No puede olvidarse que la denunciante afirmó que entre ella y la funcionaria existe una enemistad grave, aspecto sobre el cual debe ahondarse. En igual sentido, la versión libre no es un medio probatorio, dado que se trata de un derecho que le asiste al disciplinado, por tal razón no es prudente adoptar una decisión basada única y exclusivamente en lo dicho por éste en dicha diligencia. Para esta Colegiatura, el auto de archivo recurrido por la quejosa en esta oportunidad, carece de soporte probatorio y de fundamentación, por tal razón deberá ser revocado para en su lugar ordenar el Seccional, continuar con la actuación disciplinaria, dado que se encuentra plenamente identificado el posible autor de la falta y por el contrario, no se acreditó en grado de certeza una cualquiera de las causales consagradas en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002. Apelación Auto Interlocutorio 10 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto proferido, el 2 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante el cual dispuso la terminación de la actuación disciplinaria a favor de la doctora BIBIANA GÓMEZ ESCOBAR, en su condición de Jueza Primera Penal del Circuito para Adolecentes de Santa Marta, conforme lo expuesto en la parte motiva de este provisto, para en su lugar ORDENAR, continuar con la actuación disciplinaria.

SEGUNDO: En su oportunidad, devuélvase el expediente a su oficina de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Apelación Auto Interlocutorio 11 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial ACLARACIÓN DE VOTO Aprobado en Sala N° 49 del 24 de junio de 2015 Apelación Auto Interlocutorio 12 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD: 470011102000201200128 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Está de acuerdo la suscrita con que, antes de adoptar una determinación de la envergadura del archivo definitivo --que como bien se sabe causa tránsito a cosa juzgada y es por tanto irreversible-- sí debe incorporarse al proceso disciplinario el fallo de tutela cuyos contenidos cuestiona la quejosa, porque solo a través de dicha constatación empírica es posible establecer si el acto decisional está o no dentro de los marcos del autonomismo funcional del decisor. Por otra parte, en punto al hecho de que la funcionaria denunciada no se declarara impedida --como lo advierte la quejosa-- sí habría sido conveniente que la ponencia aprobada por la Sala, incluyera unos mejores desarrollos con miras al ulterior desenvolvimiento del proceso, sin que con ello se afectase la autonomía e independencia de los jueces, pues de ese modo es que se satisface la función nomofilática que están llamadas a cumplir las altas Cortes. Por eso, un direccionamiento necesario --como suele estilarse a través de las actuaciones “para mejor proveer”2-- lo era el ofrecer 2 Las medidas para mejor proveer gozan de amplio reconocimiento en la jurisprudencia local y foránea desde épocas muy pretéritas, v. gr: pronunciamiento del Consejo de Estado, 22 de febrero de 1984, Consejera ponente Aydée Anzola Linares, expediente N° 11015. Apelación Auto Interlocutorio 13 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

como salida cauta un cotejo de la versión libre de la Juez de adolescentes, confrontándola con los términos de la queja de cara, por ejemplo, a la sentencia N° 33012 del 11 de noviembre de 20093, por medio de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desarrolló el tema de la enemistad grave, puntualizando que dicho fenómeno --sea emoción o sea pasión, según el caso-- es de doble vía, es decir recíproco y no unilateral; o lo que es lo mismo, implica una aversión mutua que debiendo demostrarse como es apenas natural, comporta sin embargo una excepción: cuando es el funcionario quien la declara o la acepta. Así las cosas, a la suscrita le ha asistido siempre el convencimiento de que los juicios de valor que en torno a la enemistad grave como causal impeditiva deben formularse, son de carácter especial y justamente en razón de ello considera lo muy cuidadoso que debe serse al evaluar las manifestaciones 3 Magistrado Yesid Ramírez Bastidas: “el criterio de reciprocidad ha sido variado desde antaño, en reiteradas oportunidades, para admitir excepciones, cuando sea el propio funcionario quien la declare o acepte respecto de una de las partes intervinientes en el proceso, pues reconoce por dicho modo que carece, respecto de ese caso, de la serenidad e imparcialidad que requiere el juzgador, y sitúa a la parte afectada en posición de dudar razonablemente acerca de la tutela de sus derechos y de la observancia de los elevados principios que deben regir toda la actuación procesal” (Sala de Casación Penal, auto

junio 17 de 1981). Apelación Auto Interlocutorio 14 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que, según el funcionario, le han quebrantado su serenidad y juicio.

Si bien es cierto, es de esperar que el juez se sobreponga a tales debilidades, no lo es menos que si las exterioriza y enfatiza en su falta de control frente a ellas, “no puede quien valora su declaración, desconocerla, porque ello comportaría que a sabiendas se encomienda la justicia en quien ha manifestado su incapacidad para impartirla con independencia e imparcialidad”. En estas condiciones, si el funcionario judicial expresa que tiene indignación contra quien litiga en su despacho, y asegura que le profesa enemistad grave, es razonable inferir que está impedido para conocer de los asuntos en que aquel tenga interés, porque aquellos sentimientos definitivamente son opuestos a la serenidad, equilibrio e imparcialidad que deben presidir todas las decisiones judiciales . De otro lado, la premisa consignada en la página 7 de la sentencia aprobada en el sentido de que “ni la queja ni la versión libre son medios de prueba”, es francamente inaceptable en el marco de un sistema de libertad probatoria, en el que por lo Apelación Auto Interlocutorio 15 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mismo, no existe tarifa probatoria y la confesión --entre otras

cosas-- es categorizado como medio probatorio. La verdad sea dicha, no cree la suscrita que de los contenidos meramente enunciativos --que no taxativos-- del inciso 1° del artículo 130 de la Ley 734 de 2002, pueda seguirse la queja y la versión libre, que en sentido lato son dos testimonios, no constituyen medios probatorios, y mucho menos cuando la misma disposición establece que “Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”. Para la suscrita, en los pronunciamientos judiciales, que también deben estar presididos por la lógica, no puede faltar una adecuada exposición de razones explicativas y justificativas en términos de Manuel Atienza4, y en ella radica incluso una de las obligaciones básicas de control de los decisores. De los Honorables Magistrados, 4 Derecho y Argumentación, U. Externado, Bogotá, 1998. Apelación Auto Interlocutorio 16 Radicación 470011102000 2012 00128 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada