CSDJ - F47001110200020120013401ADJUNTA20120523153250-2012

ACCIÓN DE TUTELA/Improcedente En ese orden de ideas, si el quid del asunto, está constituido, en primera medida por la Resolución 2048 del 20 de febrero de 2012, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, que lo declaró insubsistente en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, el cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, constituye acto impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues es un típico acto administrativo y, en ese sentido no es posible estudiar el fondo de la acción de tutela y determinar la existencia o no de vulneración a los derechos fundamentales invocados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL No. 4

Bogotá D. C., nueve de mayo de dos mil doce Proyecto registrado el 8 de mayo de 2012 Aprobado según Acta Nº 048 de la fecha.

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 470011102000201200134 - 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra el fallo del 29 de marzo del año que discurre, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor HÉCTOR VANSTRAHLEN BUSTAMANTE contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, y como terceros interesados se vincularon a la Directora Seccional

de Administración Judicial de Santa Marta y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. HECHOS Mediante Resolución 1727 del 29 de febrero de 2008, el Director Ejecutivo de Administración Judicial, nombró al doctor HÉCTOR VAN - STRAHLEN BUSTAMANTE como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, cargo que ocupó hasta el 20 de febrero del presente año, cuando fue declarado insubsistente por el Dr. Diógenes Villa Delgado, actual Director Ejecutivo, mediante el acto administrativo 2048. Con fundamento en lo anterior, el 23 de marzo de la presente anualidad, el Dr. HÉCTOR VAN - STRAHLEN BUSTAMANTE presentó acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, puesto que en su sentir se le han violado los 1 Mag. Ponente José Víctor Aldana Ortíz en sala con el Conjuez Adolfo Emilio Escobar Altamar derechos al debido proceso, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo, estabilidad laboral, descanso y los de salud y educación de sus hijas menores de edad. Solicitó por tanto, se ordene al Director Ejecutivo de Administración Judicial, se suspendan los efectos de la Resolución 2048 del 20 de febrero de 2012 y se le reintegre al cargo de Director Ejecutivo de Administración Judicial de Santa Marta y la cancelación de los salarios y prestaciones dejados de percibir, hasta tanto la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida. ADMISIÓN DE LA TUTELA E INTERVENCIONES El 22 de marzo del presente año, la Sala de instancia asumió el conocimiento

de la acción, librando las comunicaciones de rigor a fin de integrar debidamente el contradictorio2, con vinculación en calidad de terceros de la Directora Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Con ocasión de la tutela, intervinieron: La Dra. Nelly del Carmen Ruiz Gámez, Directora de Administración Judicial Seccional del Magdalena, solicitó se declarara improcedente la acción, puesto que el actor tiene otro medio de defensa judicial dentro del cual puede controvertir la Resolución que lo declaró insubsistente, además de no existir perjuicio irremediable, ya que no se trata de una persona de la tercera edad, ni padece limitación alguna que merezca protección constitucional, es un 2Fls. 133 a 134 hombre casado, con sociedad conyugal vigente, su esposa actualmente labora y percibe un salario. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por intermedio del Dr. José Luis López Arévalo, Profesional Universitario de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal, en primer lugar hizo alusión a la improcedencia de la tutela, en tanto el actor cuenta con otro mecanismo de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no demostró la existencia del perjuicio irremediable. En segundo término, deprecó la negativa de la acción, puesto que en ningún momento se le han violado sus derechos, ya que la resolución que lo declaró insubsistente goza de la presunción de legalidad y fue emitida bajo las normas Constitucionales y Legales que orientan al Director Ejecutivo de Administración Judicial, en tanto, el cargo de Director Regional o Seccional,

según el artículo 130 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia es de libre nombramiento y remoción. El 29 de marzo de 2012, se aceptó el impedimento expuesto por el Magistrado Luis Rolando Molano Franco. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo, mediante sentencia proferida el 29 de marzo del año en curso, declaró improcedente el amparo invocado, al estimar que las pretensiones del actor deben ser decididas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues el Juez de tutela solo adquiere competencia cuando se encuentran de por medio derechos fundamentales y el mecanismo ordinario no es idóneo.

Así se pronunció el Seccional: “Como se indicó, concurre en cabeza del actor la posibilidad de presentar ante el juez natural la demanda respectiva con el ánimo de enervar los efectos de la resolución que dispuso su desvinculación de la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Santa Marta, a través de la demostración de que por intermedio de ella no se buscaba la consecución y aseguramiento de los objetivos y fines legítimos de Estado, trazados mediante la Constitución Política, sino que obedece a circunstancias de animadversión, persecución o cualquier otra causal que de lugar a la declaratoria de desviación de poder, por lo que, en principio deviene en imperativa la declaratoria de improcedencia del amparo.

Aunado a lo anterior debe dejarse sentado, que en los términos de intensidad y firmeza exigidos por la Jurisprudencia patria, no se demostró el peligro o la inminencia de un perjuicio irremediable que demande la adopción de

medidas inmediatas, pues no está probada la urgencia que tiene el sujeto activo de salir de ese eventual perjuicio inminente, ni se encuentre acreditada la gravedad de los hechos que se alegan como vulneradores y que podrían afectar sus derechos y que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo transitorio para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En este caso la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para el demandante a fin de establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, no obstante de las pruebas allegadas al proceso, no se observan elementos de convicción suficientes que permitan dilucidar su existencia. Lo anterior en vista de que si bien ha puesto de presente en la actuación que en la actualidad posee varios créditos con entidades financieras y que su subsistencia y la de su núcleo familiar se encuentra supeditada a los emolumentos por él devengados en calidad de Director Seccional de Administración Judicial, tal hecho de por sí solo no abre paso al amparo que se demanda como mecanismo transitorio, pues también está acreditado con los Formularios de Declaración de Bienes y Rentas suscritos por el Doctor VAN STRAHLEN BUSTAMANTE LÓPEZ PEÑALOZA (sic) el 20 de abril de 2006 y el 6 de marzo de 2008, visibles a folios 260 a 263, que tiene sociedad conyugal vigente con DORIS MILENA MORENO ORTIZ, quien también está en deber y capacidad de velar por las necesidades de sus hijas. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que no

nos encontramos frente a un sujeto de protección especial que imponga un fuero de estabilidad, que se trata de un empelado (sic) que venía laborado en el nivel ejecutivo de la Rama Judicial, y que su profesión es de las llamadas liberales, las cuales por lo general se desempeñan de manera independiente y no necesariamente bajo la subordinación de un empleador, enmarcadas por las relaciones intuitu personae a partir del posicionamiento que del nombre realice el togado, el cual con sobrados méritos ha acreditado el actor en esta región, lo que podemos decir, no lo deja en estado de postración frente al mercado laboral y la competencia con sus pares3. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconforme con la decisión, el actor impugnó el fallo. En efecto, tras referir jurisprudencia sobre el perjuicio irremediable, insistió en la concesión del amparo, pues de lo contrario quedará sin con qué cancelar los estudios, la salud y vestuario, entre otros, de sus hijas, pues si bien tiene a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual hizo uso, ella sólo arrojaría resultados en 5 o 6 años. 3 Fls. 365 y 366 CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y para la Sala Dual la competencia se habilitó mediante el acuerdo 075 de 2011.

Ahora, analizado el asunto, desde ya anuncia la Sala que la decisión de primera instancia será objeto de confirmación, pues si bien es cierto entre el acto administrativo atacado y la interposición de la acción existió un término razonable, lo cierto es que para las pretensiones tutelares existe en la jurisdicción Contencioso Administrativa mecanismo de defensa idóneo. En efecto, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política pueden reclamar ante los jueces la protección de los derechos que considere vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad. No obstante lo anterior, la acción resulta ser subsidiaria, en el entendido que solo puede interponerse cuando no se cuenta con otros medios de defensa, no de forma distinta debe entenderse el inciso tercero de la norma en cita: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable “ Y en ese mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, en su artículo 6º trae varias causales de improcedencia, entre ellas: .”… 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En ese orden de ideas, si el quid del asunto, está constituido, en primera

medida por la Resolución 2048 del 20 de febrero de 2012, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, que lo declaró insubsistente en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, el cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, constituye acto impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues es un típico acto administrativo y, en ese sentido no es posible estudiar el fondo de la acción de tutela y determinar la existencia o no de vulneración a los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, en acatamiento, como se dijo, a lo reglado en el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A: “ART. 85. – Modificado. Decreto 2304 de 1989, art. 15. Toda persona que se crea lesionada en un derecho, acaparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. Acción ésta dentro de la cual se puede ejercer, desde la admisión de la demanda, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los

efectos de los actos administrativos, según el artículo 238 de la C.P. y 152 del C.C.A., precisamente para controvertir actos administrativos que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los actos acusados y las normas presuntamente violadas. Sin embargo, tanto la norma constitucional (art. 86), como la legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada, señalan que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; elementos que no se dan para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. En efecto, a diferencia de los documentos demostrativos de los créditos asumidos por el accionante, así como los testimonios de Jimmy Antonhy Cotes Dodino, Adela Romero Borja y María José Morán Bernal4, quienes dieron a conocer la forma como se llevó a efecto la remoción del actor, no cuenta el expediente con otro elemento de juicio que permita avizorar tal perjuicio irremediable con la potencialidad de hacer indispensable la protección de algún derecho fundamental, pues en el expediente apenas sí se alude a los diversos créditos que tiene el accionante, pero de los mismos no se infiere la existencia de un perjuicio grave e inminente, pues su situación se presenta aún en personas que se ocupan laboralmente, es decir, el hecho de tener créditos de ninguna manera permite considerar que se está en presencia de una situación que le impida continuar subsistiendo, más aún cuando se trata de un abogado, con una trayectoria reconocida por

los altos funcionarios de la Rama Judicial5, con diferentes alternativas en la comunidad para lograr obtener el sustento de su familia. Además, que no presenta incapacidad alguna que le imposibilite ejercer la profesión. Es decir, no se allegó medio probatorio que permitiera demostrar el perjuicio irremediable que se le ocasiona, por lo tanto, no es viable la intromisión de un juicio constitucional por vía de tutela, en un litigio que tiene asignado otro mecanismo de defensa judicial, pues no basta mencionar el perjuicio irremediable para darlo por sentado, sino que se requiere de su efectiva demostración. Precisamente la Corte Constitucional, en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: 4 Fls. 296 a 305 5 Ver las misivas enviadas por los Magistrados del Tribunal Superior de Santa Marta y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, entre otros, en las que se reconoce la labor del actor. “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación (Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de

lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contenciosoadministrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” (subraya fuera de texto)6. Aunado a lo anterior, no puede considerarse como perjuicio irremediable el sólo efecto adverso del retiro del cargo, pues no se reúne el requisito de urgencia necesario para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio7. Recordando además, la estabilidad precaria que tenía el 6 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo 7 En la sentencia SU250 de 1998, se reseñó: “En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en

una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable. Ahora se analizará si el reintegro puede caber o no como mecanismo transitorio, es decir, cuándo se dan los requisitos indispensables para que exista el perjuicio irremediable, base de dicho accionante, en tanto se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción, circunstancia de la cual, tenía pleno conocimiento. Significa lo anterior la inexistencia del perjuicio irremediable pues el mero hecho de haberse terminado su vinculación con la entidad, no lo deja en imposibilidad de conseguir un empleo igual o mejor, teniendo en cuenta su experiencia laboral y formación académica, la cual, le brindó el conocimiento suficiente para ser consciente que desempeñaba un puesto de libre nombramiento y remoción con las consecuencias que ello implica. Y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción contenciosa administrativa habilita sin más la posibilidad de prosperidad de la acción de tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “...Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La

congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, mecanismo transitorio...” (resaltado nuestro). sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto” (subraya fuera de texto)8. Será entonces aquella instancia ordinaria, la cual ya está en curso, la que disponga si dicho acto administrativo contradice la ley o la constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según los disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa

judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a debatir la legalidad de dicho acto, cuando para ello la Constitución y la ley previó mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. 8 Sentencia T-343 de marzo 29 de 2001. Exp. 343829. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, se confirmará el fallo impugnado, por no haberse superado el requisito de procedibilidad. Por lo anterior, la Sala –Dual No. 4-Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por HÉCTOR VAN-STRAHLEN BUSTAMAENTE contra el Director Ejecutivo de Administración Judicial. SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado