CSDJ - F47001110200020120035601ADJUNTA20121109104339-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta y uno de octubre de dos mil doce Proyecto registrado: treinta de octubre de dos mil doce Aprobado según Acta Nº 093 de la fecha Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 470011102000201200356 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negados los impedimentos manifestados por los Magistrados Julia Emma Garzón de Gómez, José Ovidio Claros Polanco, Pedro Alonso Sanabria Buitrago, Henry Villarraga Oliveros y quien funge como ponente1, corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la señora TEODOSIA RAMOS MANJARRÉS, contra el fallo del 13 de agosto de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena2, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por aquella contra la Contraloría General de la República. 1Providencia aprobada en Sala No. 089 del 23 de octubre de 2012. 2Magistrado Ponente José Víctor Aldana Ortíz, en Sala con el Magistrado Luis Rolando Molano Franco.1 HECHOS Fueron resumidos en la providencia impugnada de la siguiente manera: “La ciudadana TEODOSIA RAMOS MANJARRÉS, actuando en nombre propio, mediante escrito radicado ante la Secretaría de esta Corporación, fechado 30 de julio de 2012, promovió acción

de tutela contra la Contraloría General de la República, por cuanto según su parecer, la accionada habría vulnerado sus derechos fundamentales al momento en que se le declaró responsable fiscalmente en su condición de Químico Farmacéutico, por el detrimento patrimonial objeto del proceso de responsabilidad fiscal No. 88471-80. Considera que se conculcaron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa a la igualdad, con ocasión de las determinaciones calendadas 15 de septiembre y 14 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2012, a través de las cuales se declaró su responsabilidad fiscal, se confirmó en sede de reposición la decisión de primera instancia, y se resolvió el recurso de apelación interpuesto, respectivamente. Relató en primer término que se profirió fallo con responsabilidad fiscal encontrándose la acción prescrita, de conformidad con lo reglado por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, ello por cuanto los hechos investigados datan de 2004, esto es, hace más de ocho (8) años. Adujo que su relación contractual con el Instituto del Seguro Social, Seccional Magdalena, se extendió hasta el 30 de junio de 2004, ejerciendo funciones como química farmacéutica en el CAA CUNDI. En segundo lugar adujo que se emitió decisión en su disfavor con base en pruebas arrimadas de manera ilegal, en vista de que se allegaron las actas de los inventarios de medicamentos de todos los CAA del Departamento del Magdalena, los cuales no se hallaban bajo su responsabilidad. Aunado a ello, no se le corrió

traslado para aceptarlas, rechazarlas o solicitar su aclaración, lo que se constituiría una (sic) irregularidad en lo que tiene que ver con su ejercicio defensivo. Añadió que la decisión de imponer sanción se emitió de manera irregular, ello por cuanto no se tuvo en cuenta que contrariando los postulados de la ley de enjuiciamiento fiscal, se le escuchó en declaración bajo la gravedad de juramento, hecho que se pretendió tener por subsanado con la mera manifestación de que posteriormente se le había escuchado en una nueva ocasión sin tal apremio. Adicionalmente, indica que en la mentada determinación del 15 de septiembre de 2011 no se trascendió de una mera indicación o relación de los medios probatorios recaudados sin hacerles una adecuada valoración o estimación que permitiera determinar más allá de toda duda razonable quiénes son los responsables, si de las pruebas emerge la comisión de la conducta, prueba sobre su culpabilidad y si aquellos que se precian como responsables, actuaron bajo cualquiera de las categorías descritas como reprochables. Lo anterior por cuanto según su dicho, en el contrato de prestación de servicios que la unió con el Instituto del Seguro Social en ninguna clausula se le asignó la disposición de bienes. En conclusión considera, se emitió un acto administrativo sancionatorio con falsa motivación y basad en pruebas ilegales. Otro tanto atribuye a la determinación que confirmó en segunda instancia, lo decidido en primera, ello por cuanto así mismo se desconoció la presunta operancia del fenómeno de la prescripción de la acción, y que la declarada responsable no tenía relación

alguna con las CAA de Pivijay, Ciénaga, Orihueca. El Banco o Plato, Magdalena, ni con la Clínica IPS del Seguro Social. Finalmente manifestó que la auditoría disciplinaria del Instituto del Seguro Social dispuso el archivo de la investigación adelantada en relación con los hechos por los que fue objeto de declaratoria de responsabilidad fiscal, determinación que se adjuntó como prueba a la actuación administrativa, sin embargo no fue tenida en cuenta, contrariándose su derecho al non bis in ídem. Solicitó en consecuencia se tutelen sus derechos fundamentales conculcados, declarando la nulidad de lo actuado y resuelto por parte de la Contraloría General de la República mediante determinaciones fechadas 15 de septiembre y 14 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2012, para en su lugar proceder a decretar la prescripción de la acción y su consecuente archivo.” Pretende le sean amparados los derechos al debido proceso, de defensa, igualdad y derechos adquiridos. ADMISIÓN DE LA TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA ACCIONADA La acción de tutela fue instaurada el 30 de julio de 2012, fecha en la cual pasó al Despacho del Magistrado a quo, quien al día siguiente la admitió, y ordenó notificar de esa decisión al Coordinador para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Grupo de Investigaciones Fiscales Gerencia Departamental del Magdalena y al Director de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, así como, a la accionante; se ordenó vincular como terceros interesados al señor José Romero Echeverría y al Instituto de Seguridad

Social Regional Magdalena. Como pruebas ordenó tener las obrantes en el expediente y solicitar al Despacho del Coordinador para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Grupo de Investigaciones Fiscales Gerencia Departamental del Magdalena, se sirva remitir copia íntegra del proceso de responsabilidad fiscal No. 88471-803, seguido contra TEODOSIA RAMOS MANJARRÉS y JOSÉ ROMERO ECHEVERRÍA, oficiar a la Procuraduría 43 Delegada para Asuntos Administrativos de Santa Marta para que certificarasi en esa dependencia se había radicado solicitud de conciliación extrajudicial por la ahora accionante. Intervención de la Contraloría General de la República. El Presidente de la Gerencia Colegiada Departamental del Magdalena, doctor Rafael Antonio Morales Hernández, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, contra el acto administrativo que declaró fiscalmente a la señora TEODOSIA RAMOS MANJARRÉS era susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, la Directora de Juicios Fiscales, de la Contraloría General de la República también consideró improcedente la acción de tutela, puesto que el acto administrativo de responsabilidad fiscal podía ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual no fue presentada oportunamente, puesto que el acto administrativo de segunda instancia es del 27 de enero de 2012, adicionalmente, no se ha acreditado perjuicio irremediable que haga procedente el amparo.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo, mediante sentencia proferida del 13 de agosto de la presente anualidad, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar lo siguiente: “… la interesada cuenta con otro recurso o medio de defensa judicial que se aprecia idóneo y eficaz en los términos señalados, del cual debe disponer en defensa de sus derechos y en búsqueda de la revocatoria del acto administrativo que de manera definitiva declaró su responsabilidad fiscal. Además, tal y como se expresara, no nos enfrentamos ante la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la concesión del amparo de manera transitoria, por lo que le correspondiente es atenerse a las resultas de la acción que dirima el Juez natural en relación con la legalidad del acto administrativo que zanjó el proceso de responsabilidad fiscal No. 88471-803.”3 LA IMPUGNACIÓN 3 Folios 98 – 112 C. O Inconforme con la decisión, la accionante interpuso el recurso de apelación exponiendo que se le imputó responsabilidad Fiscal pese a que no estaba contratada para todos los CAA del Departamento del Magdalena. El pasado 21 de agosto se adicionó la impugnación, insistiendo en la ausencia de responsabilidad fiscal, en la prescripción de la acción y en el desconocimiento de las garantías procesales dentro del proceso No. 80472076-803. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La acción de tutela fue recibida en el despacho de la ponente el 12 de septiembre último, quien al día siguiente manifestó su impedimento para conocer del mismo, lo propio hicieron los Magistrados Pedro Alonso Sanabria Buitrago, Henry Villarraga Oliveros, José Ovidio Claros Polanco y Julia

Emma Garzón de Gómez, los cuales fueron resueltos en providencia del 23 de octubre, en el sentido de no ser aceptados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a lo consagrado en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de las impugnaciones interpuestas contra los fallos de tutela proferidos por las SalasJurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dispone en su inciso segundo, que “(…)El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. En consecuencia, decidir en sede de impugnación implica un primer paso que consiste en el examen de las razones de hecho y de derecho que de cara a los elementos de prueba incorporados al trámite,emergen como themadecidendum en relación con los términos del fallo y la forma como finalmente en él se resolvió. Sobre la base de que la acción de tutela fue interpuesta en orden a que se ampararan los derechos a la igualdad, debido proceso, defensa, derechos adquiridos, la naturaleza de la tensión planteada en la demanda directamente coligada con las pruebas documentales aportadas, le permiten a la Sala anticipar --desde ya-- que ninguna vocación de prosperar tiene el remedio

excepcional intentado por la accionante, como quiera que respecto de ningún derecho fundamental tutelable por vía transitoria para conjurar un perjuicio irremediable, puede invocar vulneración, si se considera que frente a un acto administrativo como el emitido por la Contraloría General de la República --en torno al cual agotó vía gubernativa-- existe otro mecanismo de defensa judicial. Para el análisis de la situación y la formulación de los respectivos juicios constitucionales de valor, independientemente de la responsabilidad fiscal del accionante y la figura jurídica de la prescripción; más allá de las actuaciones procesales que considera irregulares, es muy importante no perder de vista el objeto mismo de la acción de tutela, conforme se previó por la Constituyente de 1991. En efecto, sí la accionante no acudió dentro del término legal a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que confirmó en segunda instancia la responsabilidad fiscal de la accionante, no puede ahora superar su comportamiento incurioso, acudiendo a la acción pública de naturaleza residual como lo es la tutela, no en vanola Corte Constitucional en su sentencia T-172 de 1999, había advertido que nadie puede alegar su propia culpa, y que el alegarla cae dentro del abuso del derecho, y algo por el estilo también había puntualizado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sus sentencias N° 13500 de 2000 y 10055 de 19984. El otro aspecto al cual nos remite la acción impetrada por la señora TEODOSIA RAMOS MANJARRÉS, tiene que ver con la procedencia del

recurso de amparo contra Actos Administrativos. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla genérica en la materia es la improcedencia de la acción, por cuanto, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; premisa esta general de improcedencia que pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por antonomasia los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos 4 Señaló la Corte en aquellas oportunidades que nadie puede invocar sus propios yerros ante la justicia. judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Sobre la materia, en Sentencia T-435 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración y por eso advirtió: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual

la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, sobre situaciones como la que se ha puesto de presente, preciso es traer a colación lo dicho jurisprudencialmente de antaño por la Corte Constitucional cuando la incuria está presente en el actuar de las partes interesadas en buscar protección a derechos fundamentales disponiendo de otro medio de defensa judicial: “Ahora bien, es fácil comprender que si prevalece la acción ordinaria y no procede la de tutela, la preferencia de la Constitución por este remedio es clara y que no se entendería que después de manifestar esa preeminencia y remitir el asunto a esa vía, venga luego a someter el resultado de su ejercicio, trámite y decisión al sistema que desde el principio desechó”5, y 5 C – 543/92. "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal"6(negrillas fuera de texto). Quiere decir lo anterior, que tampoco es menester hacer relación a la

existencia o no de perjuicio irremediable, en tanto es condicionamiento constitucional y legal que existiendo otro mecanismo de defensa proceda el análisis de la tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, pero se itera, ante otro mecanismo defensa, el cual para el momento ya no existe por haberse dejado transcurrir el tiempo que otorga la ley, pues como se advirtió, la interesada en la acción de tutela, no ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista para esos menesteres y como se lo puso de presente el mismo fallo, implica que la transitoriedad de una eventual protección no tiene asidero en tanto se abandonó a la suerte determinada por el acto administrativo. Es que la tutela no tiene la virtualidad de sustituir los mecanismos de defensa judicial previstos para resolver cada caso, en tanto se trata de un instituto jurídico con la característica de ser subsidiario, es decir, que al operar como ultima ratio, siempre respeta las competencias previstas en los demás jueces para los diferentes asuntos, excepto cuando se requiere proteger transitoriamente por la urgencia de esa protección, lo impostergable 6 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992. de la protección, la necesidad demostrada de ella y lo inminente de la ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental en amparar. Circunstancia todas éstas que quedaron al margen, por cuanto la incuria para agotar los mecanismo legales previstos para controvertir el acto administrativo (fallo de responsabilidad fiscal), no puede ser subsanada por

el juez de tutela, como para decir que puede desplazarle por la ocurrencia de una presunta vulneración a derechos fundamentales, pues hacerlo, no sólo sería contrariar dicho instituto sino desnaturalizar su creación misma. En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión impugnada que declaró improcedente dicha petición de amparo, pues se itera, no se pueden sustituir los mecanismos ordinarios con el ejercicio de la acción de tutela, al punto que se tiene concebido, en razón de la subsidiaridad de esta acción. En relación con el derecho a la igualdad. Sobre el debido entendimiento del derecho fundamental a la igualdad, oportuno resulta recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 1993: “…fue concebido por Aristóteles cuando lo definió como trato igual a los casos iguales y desigual de los casos diferentes. Es entonces el derecho a ser tratado igualmente en circunstancias similares. A partir de esta delimitación conceptual, se desprenden tres manifestaciones jurídicas de la igualdad: el derecho subjetivo a ser tratado de manera igual, el deber del Estado de hacer efectivo ese trato igual y el principio constitucional de la igualdad. El principio constitucional de la igualdad se traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que "exceptúen" a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos…”. El hecho, pues, de que la accionante en tono simplemente enunciativo

aludiera a una presunta violación al derecho a la igualdad, sin proporcionar el punto de referencia que le permitiese a la Sala realizar la tertiumcomparationis indispensable para establecer el trato desigual o discriminatorio, impide declarar que existe quebrantamiento al artículo 13 de la Constitución Política. Por lo expuesto en precedencia EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICARla providencia impugnada en el siguiente sentido: PRIMERO. NEGAR el amparo del derecho a la igualdad deprecado por la señora TEODOSIA RAMOS MANJARRÉS en contra de la Contraloría General de la República, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado. TERCERO.Previa notificación de esta providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial