CSDJ - F47001110200020120043501ADJUNTA20141209073643-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Tres (03) de Diciembre de Dos Mil Catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: Noviembre 11 de 2014 Radicado 470011102000201200435-01 Aprobado según Acta de Sala No.099 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del abogado MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 05 de marzo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, mediante la cual lo sancionó con exclusión de la profesión y en forma concurrente con multa equivalente a CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, por haber incurrido a título de dolo en la falta consagrada el numeral 2° del artículo 35 de la Ley 1123 de 1 Magistrada Ponente Dr. Everardo Armenta Alonso en Sala Dual con la Magistrada Ruth Patricia Bonilla Vargas. 2007, si no fuera porque se observa una irregularidad sustancial que debe ser saneada. HECHOS El 6 de septiembre de 2012 al abogado José Rafael Noriega Bermejo, en su condición de apoderado del señor Juan David Morales Acosta, presentó queja disciplinaria contra el profesional del derecho MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, a quien su poderdante otorgó

poder para que iniciara proceso ejecutivo laboral contra el Municipio de Sitionuevo – Magdalena El día 18 de agosto de 2010, el profesional MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ presentó la demanda ejecutiva ante el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga – Magdalena, quien mediante auto fechado 24 de septiembre de ese año profirió mandamiento ejecutivo a favor del actor Juan David Morales Acosta, y a cargo del municipio de Sitionuevo – Magdalena, por la suma de $11.011.795, por concepto de cesantías, intereses sobre las mismas, primas de servicios y vacaciones; y la suma de $31.393.915,60, por concepto de indemnización moratoria por el no pago de las cesantías reconocidas en el término establecido en la ley 244 de 1995. En el mismo proveído se decretaron medidas cautelares hasta por la suma de $42.405.620,60. Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2012 se aprobó la liquidación del crédito y costas por la suma de $65.607.536. Posteriormente, mediante comunicación de la solicitud de pago de depósitos judiciales de fecha 09 de febrero de 2012, el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga – Magdalena ordenó el pago de la obligación laboral en mención por la suma de $ $65.607.536, representada en el titulo judicial No. 442090000108890 al Dr. MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, quien lo hizo efectivo en el banco Agrario de Colombia, sucursal Santa Marta. El mencionado profesional del derecho entregó al señor Juan David

Morales Acosta por concepto del pago de la obligación únicamente la suma de $14.000.000, es decir, que se quedó con un saldo de $51.607.536 según él por concepto de honorarios profesionales, de los cuales habría un saldo pendiente no entregado de $41.766.406, descontando los honorarios, los cuales equivalían a la suma de $9.841.130 de acuerdo con la tarifa de agencias en derecho estipulada en el acuerdo No. 1887 de 2003 de la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ítem 2.3, que señala un 15 % del valor del pago ordenado en la decisión laboral.

De la condición de abogado: El abogado MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 5.113.918, posee tarjeta profesional N° 80903 y que para la fecha de la queja, la misma se encontraba vigente2.

ACTUACIÓN PROCESAL Apertura de la investigación: Acreditada la condición de abogado del inculpado, el a quo, mediante auto del 25 de septiembre de 20123, dispuso la apertura del proceso disciplinario y señaló el 31 de octubre del mismo año. Este auto fue notificado por edicto4 el que se desfijó el 10 de octubre de 2012. 2Folio 61 del cuaderno principal 3Folio 63 del cuaderno principal. 4 Folio 69 cuaderno principal. Llegada la fecha programada no se llevó a cabo la audiencia por el cese de actividades en la Rama Judicial; se dejó constancia en el expediente5 y

mediante auto del 27 de mayo de 2013 se fijó fecha para 18 de septiembre de ese mismo año, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la cual no se hizo presenté el investigado, por tal motivo se ordenó dar cumplimiento al parágrafo del artículo 1046 de la Ley 1123 de 2007. Con fecha 04 de octubre de 2013, mediante auto se designó como defensor de oficio del abogado investigado al doctor Iván Darío Oliveros Zamora y se fijó el 03 de diciembre del mismo año para adelantar la audiencia de pruebas y calificación provisional. Con fecha 12 de Noviembre de 2013 se llevó a cabo la posesión del mencionado defensor de oficio. Audiencia de pruebas y calificación provisional: Asistió el quejoso con su apoderado y el defensor de oficio asignado al disciplinado, acto seguido se le concedió el uso de la palabra al defensor quien solicitó se oficiara al Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena para que remitiera el expediente radicado 2010-00238 a fin de realizar una inspección judicial. Posteriormente, se le concede el uso de la palabra al apoderado del quejoso, quien se ratificó en lo manifestado en la queja y aportó copia del cheque que le fue girado por la suma de $14.000.000 y copia de un listado de gastos que 5 Folio 70 cuaderno principal 6 Artículo 104 Parágrafo. Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días para que se

justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. le entregó el disciplinado, en los que había incurrido, pero desconoce el motivo de los gastos por los cuales solo le entregó la suma citada. Manifestó el quejoso que conoció al investigado cuando trabajaba en la administración del municipio de Sitionuevo, que fue su compañero de trabajo porque se desempeñaba como personero del mismo municipio, indicó que al finalizar sus servicios en el municipio lo tomó como su abogado para que lo representara en el cobro de sus cesantías ante el mencionado municipio. Continuación Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: Se llevó a cabo el 29 de enero de 2014, asistieron el quejoso, su apoderado y el defensor de oficio del disciplinado, posteriormente se procedió a hacer la inspección judicial al expediente del proceso ejecutivo laboral.

Formulación de cargos: Acto seguido procedió el Magistrado a realizar la calificación jurídica de la actuación disciplinaria, formulando cargos al disciplinado a título de dolo por la falta contenida en artículo 35 numeral 2 de la ley 1123 de 2007, que establece: “2. acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participación correspondiente al cliente” en vulneración del deber profesional a la honradez consagrado en el numeral 8 del artículo 28 de la misma norma.

Audiencia de Juzgamiento: Se llevó a cabo el día 10 de febrero de 2014, asistieron el quejoso, su apoderado y el defensor de oficio del disciplinado, a

continuación se le concedió la palabra al defensor quien presentó sus alegatos de conclusión indicando que no se debe tener en cuenta el documento aportado por el quejoso donde aparecen una serie de cifras y números relacionados en hoja, pues no tiene valor ya que no ofrece claridad y no tiene firmas. Así mismo solicitó que al momento de tomar la decisión se tenga en cuenta lo establecido en el artículo 13 de la ley 1123 de 2007. DE LA SENTENCIA APELADA La Sala a-quo dictó sentencia el 05 de marzo de 2014, sancionando al abogado MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ con exclusión de la profesión y en forma concurrente con multa equivalente a CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, por haber incurrido a título de dolo en la falta consagrada el numeral 2° del artículo 35 de la ley 1123 de 2007, argumentando: “Así pues, el abogado obtuvo honorarios, según se comprobó probatoriamente, que superan lo que entregó a su cliente, en un proporción de 79% a 21 %, como quiera que de $ 65.607.536 solo le diera $ 14.000.000. El abogado se mantuvo contumaz, por lo tanto no hay explicación recibida de su boca y por ello sus actos se mantienen injustificados disciplinariamente, aseverándose que las pruebas aportadas son contundentes en la demostración de la responsabilidad” Apelación: Con fecha 10 de marzo de 2014 el disciplinado presentó poder otorgado al abogado Luis Javier Cepeda Visbal, quien estando dentro del

término legal presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que existe nulidad de lo actuado por grave afectación del derecho defensa, pues no se emplazó a su defendido, ni se declaró persona ausente antes de nombrarle defensor de oficio, por lo que solicita se decrete la nulidad a partir de auto del 4 de octubre de 2013. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer la apelación de las decisiones proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3°7 de la Carta Política y artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 19968.

La Nulidad: En efecto, de acuerdo con el artículo 98 del Código Disciplinario del Abogado, son causales de nulidad la falta de competencia, la violación del derecho de defensa del disciplinable y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Se tiene que de conformidad con el vicio procesal que se observó en la actuación disciplinaria adelantada en sede de primera instancia, la Sala decretará de oficio la nulidad de lo actuado, a partir del auto del 27 de mayo de 2013 inclusive, al encontrar demostrada la segunda y tercera causal que trata el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, irregularidad que lleva a adoptar dicha determinación. “ARTÍCULO 98. Son causales de nulidad: (…)

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido

proceso”

7. Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 8 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los

Consejos Seccionales de la Judicatura. La misma se configura, en razón a que del simple estudio del expediente se observa que en providencia del 04 de octubre de 2013, el Magistrado sustanciador de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, indicó que al no justificar la incomparecencia el investigado MARCIAL ANTONIO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ a la audiencia de pruebas y calificación programada para el 18 de septiembre de ese año, dispuso designar como su defensor de oficio al abogado Iván Darío Oliveros Zamora, sin haber emplazado al disciplinable, ni declararlo persona ausente; pese a ello, se procedió a realizar las consiguientes etapas propias del proceso. Así las cosas, es claro que no se dio cumplimiento a plenitud del artículo 104 de la ley 1123 de 2007, por cuanto no se fijó el edicto emplazatorio por el

término de tres días, tendiente a notificar al doctor MARCIAL ANTONIO RODRIGUEZ GUTIERREZ, no se le declaró persona ausente para en consecuencia, designarle defensor de oficio, vulnerando su derecho a la defensa y debido proceso dentro del presente disciplinario. Y se diría que esta nulidad no es de tal entidad, dado que el togado disciplinado estuvo representado por defensor de oficio, empero tal omisión, atenta contra la estructura del proceso disciplinario del abogado, quien pese a su ausencia en la investigación se le debe hacer efectivas todas las garantías que rodean las etapas propias de un juicio. Ahora, cabe indicar que el parágrafo del artículo 104 de la ley 1123 de 2007 señala: “Parágrafo. Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días para que se justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación” , (subrayado fuera del texto) Lo anterior no quiere decir que se deba obviar el procedimiento establecido en el inciso tercero9 de ese mismo artículo, pues se violaría el derecho de defensa del disciplinable; este parágrafo está destinado para los eventos en los cuales ya se ha emplazado al disciplinado, se ha declarado persona ausente y se le ha designado su defensor de oficio y en la audiencia

posteriores este no comparece, caso en el cual se debe proceder como dice la norma a designar de inmediato un defensor con quien se proseguirá la actuación. Las fases del proceso, son de consagración legal (reserva de Ley), por ende, no pueden convertirse en opciones judiciales, son las mismas un componente estructural dentro de los estadios configurativos de esa unidad denominada proceso; no están al capricho o posibilidad del Juez Disciplinario, son un imperativo ineludible y de orden público, obviar alguna de ellas resquebraja esa estructura que impide continuar la actuación y de seguirla, materializa vicio insanable que hace nugatoria cualquier decisión diferente a la nulidad. Es así como, precisadas las razones que fundamentan esta providencia y en uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, se ordenará recomponer la actuación, a partir del auto del 27 de mayo de 2013 inclusive, para que, el Seccional de primera instancia proceda a 9 “Si el disciplinable no comparece, se fijará edicto emplazatorio por tres (3) días, acto seguido se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación” través de quien corresponda, a hacer efectivo la orden allí expresada, y continúe las etapas subsiguientes del proceso, respetando las fases procesales de Ley, e imprimiendo celeridad a esta actuación que arribó al Seccional de primera instancia desde el año 2012. Se aclara que las pruebas legalmente recaudadas, conservan plena validez. Lo anterior, por cuanto, como bien lo consagra el artículo 29 de la

Constitución Política, “(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria…” Derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y ejercitar los recursos que la Ley otorga. La Corte Constitucional10 ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado 10 C-401 de 2013. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 27

de mayo de 2013 inclusive, lo anterior conforme a las motivaciones plasmadas en esta providencia, aclarándose que las pruebas legalmente recaudadas conservan plena validez SEGUNDO: En consecuencia, remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, por Secretaría líbrense las comunicaciones de Ley.

Y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial