CSDJ - F47001110200020130041101ADJUNTA20151103092412-2015

FUNCIONARIOS / APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Negativa de prueba / Revoca En el presente caso el funcionario necesita demostrar que la pérdida del expediente no ocurrió cuando el mismo se encontraba a su cargo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 470011102000 201300411 01 (11422-27) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta contra el auto de pruebas de fecha 26 de noviembre de 2014, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena , mediante la cual se deniegan por inconducentes algunas 1 de las pruebas solicitadas por el disciplinable. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La doctora CARMEN TERESA CASTAÑEDA VILLAMIZAR, Procuradora 19 Judicial II en lo penal de Bogotá, presentó queja disciplinaria contra el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta señalando unas presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido el mencionado funcionario dentro del expediente

470013104001201000050. Indicó que al revisar el expediente dentro del cual se ejecuta y vigila la pena impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta al señor HUGO QUINTERO CERVANTES, y constatar que se había dado cumplimiento a la orden impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Magdalena, quien mediante decisión del 12 de octubre de 2011, ordenó revocar la prisión domiciliaria al condenado

QUINTERO CERVANTES.

Señaló que al ser requerido el proceso para la inspección, el expediente no se encontraba en el Despacho, corroborándose que el 1 Magistrados MARTÍN LUIS WILSON BAES SALCEDO (Ponente), y EVERARDO ARMENTA ALONSO proceso fue asignado al Juzgado el 28 de noviembre de 2011; razón por la cual el 29 de enero de 2013 elevó una petición de revocatoria de la prisión domiciliaria a efectos de dar cumplimiento a la orden del Tribunal Superior del Magdalena. Indicó que dos meses después al no recibir respuesta, practicó nuevamente una visita al Juzgado para revisar el expediente, encontrando que el proceso no contaba con cuaderno de ejecución de penas, lo que permite inferir que el señor HUGO QUINTERO CERVANTES, se encuentra en libertad sin purgar pena, por la inoperancia y negligencia del operador judicial. (fls. 1 a 10 c.o. 1ª instancia). 2.- Llegada la actuación al Seccional de instancia, el Magistrado Ponente mediante auto del 17 de junio de 2013, abrió investigación

2 disciplinaria, contra el doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO, Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta ordenando varias pruebas, de las cuales se obtuvieron:  Inspección Judicial practicada al proceso 47-001-31-87-001-2011667-00 (fls. 23 a 24 c.o.).  Inspección Judicial practicada al proceso 2010-050-00 (fls. 25 a 27 c.o.). 2 Doctor LUIS ROLANDO MOLANO CAMPO.  Acuerdos de nombramiento, actas de posesión y certificación de tiempo de servicios del doctor NAPOLEÓN JESÚS BARRAZA LOZANO. (fls. 50 a 55 c.o.).  Declaración Juramentada de la doctora CARMEN TERESA CASTAÑEDA VILLAMIZAR, Procuradora 19 Judicial II en lo penal de Bogotá. (Folios 66 a 68 c.o)  Inspección Judicial realizada al proceso 2010-050 que se encuentra en el Tribunal Superior de Santa Marta (Folio 84 a 87 c.o)  El Disciplinado, quien se encuentra recluido en la Cárcel de Santa Marta, rindió versión libre. (Folio 102 a 116 y cd c.o)  Declaraciones de las señoras CLAUDIA PATRICIA AGUILAR HERNÁNDEZ, EDNA MARGARITA HERNÁNDEZ CORBACHO e IRASEMA LILIANA CORRO LÓPEZ  Certificaciones de los funcionarios del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta y listado

del personal del mencionado Juzgado. (Folio 246 a 256 c.o)  Declaración del Disciplinado ante la Procuraduría 360 Penal del Magdalena. (Folio 262 a 285 c.o.) 3.- En escrito signado el 10 de junio de 2014, la apoderada del disciplinado presentó escrito solicitando la práctica de algunas pruebas a saber:

• Testimonio de ILSE PAULINA MARTÍNEZ VISBAL, Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. - Testimonio del señor ANÍBAL AGUILAR TURIZO, notificador del Tribunal Superior de Santa Marta. - Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa

Marta, doctores CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO DIETES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA. - Testimonio del señor HUGO QUINTERO CERVANTES, a quien también solicita vincular a esta investigación. LA PROVIDENCIA APELADA El 26 de noviembre de 2014, la Sala a quo se manifestó sobre las pruebas solicitadas por la apoderada del disciplinado, señalando que su decreto se hacía innecesario debido a que no eran idóneas para aspectos relevantes en el proceso disciplinario, pues “se está investigando una presunta mora en resolver la petición que le elevara la Delegada del Ministerio Público el 29 de enero de 2013, y la forma como ha cumplido su función de vigilar la pena impuesta al abogado HUGO QUINTERO CERVÁNTES, desde el momento en que fue asumida esa responsabilidad en su Despacho”. Señalando que la Defensora de Oficio solicitó escuchar la declaración

de una serie de personas, que puedan dar fe de la forma cómo se pudo haber perdido el expediente, pruebas estas que no guardan relación con los hechos que se investigan, resultando impertinentes porque se refieren a hechos que son investigados por otras autoridades. (Folios 193 a 195 c.o) FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El 27 de enero de 2015, el disciplinado y su apoderado de confianza interpusieron recurso de reposición en subsidio apelación sobre el auto del 26 de noviembre de 2014 que negó las pruebas señalando lo siguiente: El tema de la pérdida del expediente es básico en la denuncia presentada en su contra por la Funcionaria de Ministerio Público, sin embargo como la Sala a quo indica que la investigación es por una presunta mora, solicita el archivo de la investigación, pues si es por ese motivo “La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura mediante actuación de fecha Julio 3 de 2013, y suscrita por el Magistrado MANUEL JULIÁN NOGUERA ALZAMORA, dejó claro que el suscrito no incurrió en ninguna mora, por tanto, desde ya siendo así como dice dicho auto solicito exoneración de responsabilidad dentro del mencionado proceso”. Señala que esos de suma importancia los testimonios solicitados, pues se está ante hechos conexos y estos son necesarios para poder demostrar su inocencia, pues se trata de un caso muy delicado y se debe investigar a fondo, y los mencionados testimonios resultan pertinentes, conducente y útiles a la investigación. (Folios 299 y 301 c.o.) RESOLUCIÓN RECURSO DE REPOSICIÓN El Seccional de instancia en proveído del 25 de marzo de 2015,

resolvió el recurso de reposición indicando que el disciplinado y su abogada de confianza en el recurso interpuesto no esgrimen argumentos de reproche que tengan la entidad suficiente para derribar los fundamentos por los cuales no se accedió a la prueba, puesto que se limita a insistir que las pruebas solicitadas son pertinentes y útiles por cuanto, a su juicio esta investigación debe extenderse a esclarecer los motivos de tiempo, modo y lugar, así como las responsabilidades, que se deriven de la pérdida del expediente contentivo del proceso correspondiente al condenado Hugo Quintero Cervantes, pasando nuevamente por alto, en forma equivocada que la finalidad de la presente actuación es una presunta mora en la respuesta de un derecho de petición. Por tal razón la Colegiatura de Primera instancia decidió no reponer el Auto de fecha 26 de noviembre de 2014 por medio del cual se decidió RECHAZAR las pruebas solicitadas por la defensora de oficio y su disciplinado y concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación. (Folio 314 a 319 c.o) ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante Auto del 24 de septiembre de 2015, la Magistrada Sustanciadora, avocó conocimiento, ordenando comunicar al Ministerio Público y allegar los antecedentes disciplinarios de los encartados. (Folio 5 c.o. 2da instancia) 2.- Por Secretaría Judicial se notificó personalmente al Ministerio Público del auto anterior (Folio 7 c.o. 2da instancia) 3.- La Secretaría Judicial de esta Corporación allegó el Certificado de Antecedentes Disciplinarios de los funcionarios encartados donde se

indica que no registran sanciones (Folio 11 c.o 2da instancia), igualmente no existen otros procesos por los mismos hechos. (Folio 12 c.o 2da instancia) CONSIDERACIONES 1.- Competencia Conforme a lo dispuesto en los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política; 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado del funcionario disciplinado NAPOLEÓN BARRAZA LOZANO contra la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena el 26 de noviembre de 2014, mediante la cual se negó la práctica de unas pruebas. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de la misma anualidad, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer

conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo, a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. Caso en Concreto Corresponde a la Sala en esta oportunidad realizar pronunciamiento en torno a la apelación interpuesta por el disciplinable contra la negativa de la Sala de instancia a las pruebas requeridas por el investigado, consistente en:

• Testimonio de ILSE PAULINA MARTÍNEZ VISBAL, Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. - Testimonio del señor ANÍBAL AGUILAR TURIZO, notificador del Tribunal Superior de Santa Marta. - Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa

Marta, doctores CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO DIETES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA. - Testimonio del señor HUGO QUINTERO CERVANTES, a quien también solicita vincular a esta investigación. Prevé el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas

legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. Con tal propósito y siguiendo el principio de la investigación integral, el funcionario buscará la verdad real, teniendo para ello que investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y las que tiendan a verificar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad, pudiendo para ello decretar pruebas de oficio; principio que tiene su límite en cuanto los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes, pero el artículo 132 del Código Disciplinario Único faculta al funcionario para rechazar las inconducentes, las impertinentes y las superfluas, así como también para no atender las practicadas ilegalmente. Al respecto, tres son los aspectos primordiales a tenerse en cuenta al momento de resolver la admisibilidad de la prueba, son: la pertinencia, la conducencia y la utilidad, siendo estos elementos indispensables para establecer la verdad sobre los hechos materia de investigación, conforme lo determinan los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 132 ibídem; por tanto, se rechazarán las pruebas que en determinado momento no cumplan con tales exigencias. Frente a estos conceptos sobre la prueba, es necesario precisar lo siguiente: hay conducencia cuando al realizarla se utiliza el conducto legal para allegar al proceso un hecho concreto, de tal suerte, que si se

opta por uno diferente no se considera demostrado el hecho; la pertinencia se da cuando hay identidad entre el objeto de la prueba pretendida con los hechos a demostrar; igualmente, se tiene por útil la que sirve a los fines del proceso, sin llegar a calificarse como innecesaria. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, amén del contundente precepto referido a la legalidad de la prueba en punto de precisar “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso.” De otra parte, sólo podrá ser negada una prueba que sea manifiestamente inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia; en tanto, lo anterior no se opone, desde luego, a la facultad del Juez para realizar el estudio acerca de la pertinencia y conducencia de los elementos de convicción propuestos por los sujetos procesales, sino que éste debe estar limitado a la pretensión del artículo Superior precitado, y sólo restringir la práctica de las impertinentes, inconducentes e inútiles, pues corresponde al solicitante sustentar razonadamente lo que pretende probatoriamente demostrar, so pena de no atenderse su solicitud. Respecto a esta temática, se trae a mención la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 25 de noviembre de 1999, dentro de la radicación No. 10805-99 con ponencia del Magistrado JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, donde se dijo:

”… Los jueces no están en la obligación de practicar todas las pruebas que pudieran surgir de la investigación, como tampoco ordenar integralmente las que sean solicitadas, pues ello depende de la conducencia y la pertinencia del medio de convicción, razón por la cual, bien pueden omitirse recaudos probatorios de lo que ya se encuentra demostrado por otras probanzas o, cuando lo pretendido no le reporta beneficio al trámite procesal…” Y la misma Corporación mediante decisión del 12 de marzo de 2001, dentro de la radicación 164633-01 con ponencia del mismo Magistrado, dijo: ”… El funcionario judicial, conjugando los criterios de economía, celeridad, y racionalidad, está facultado para decretar bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.” Sentados los anteriores precedentes, procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de pruebas cuya negación en primera instancia fue apelada por el apoderado del funcionario NAPOLEÒN JESÙS BARRAZA LOZANO, indicando que se revocara la decisión de primera instancia, puesto que las mismas son conducentes, pertinentes y útiles respecto a verificar si la conducta del funcionario merece o no reproche disciplinario, pues el presente proceso se encuentra en apertura de investigación, no se han proferido cargos, por tanto, contrario a lo señalado por el seccional de instancia no se puede afirmar que la

investigación solamente se circunscribe a una presunta mora en dar respuesta a un derecho de petición presentado por la Procuradora Judicial II en lo Penal de Bogotá, pues el no haber contestado la mencionada petición obedeció a que el expediente se encontraba extraviado, es decir al realizar una investigación integral la Magistrada de instancia también deberá estudiar dicho aspecto, pues parte de la queja disciplinaria presentada indica que dos meses después de haber presentado la petición al no recibir respuesta, practicó nuevamente una visita al expediente, encontrando el proceso no contaba con cuaderno de ejecución de penas, lo que permite inferir que el señor HUGO QUINTERO CERVANTES, se encuentra en libertad sin purgar pena, por la inoperancia y negligencia del operador judicial, con lo cual se puede colegir que se debe investigar que pasó con ese cuaderno. Las pruebas solicitadas por el disciplinado y su apoderada de confianza fueron las siguientes:

• Testimonio de ILSE PAULINA MARTÍNEZ VISBAL, Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. - Testimonio del señor ANÍBAL AGUILAR TURIZO, notificador del Tribunal Superior de Santa Marta. - Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa

Marta, doctores CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO DIETES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA. - Testimonio del señor HUGO QUINTERO CERVANTES, a quien también solicita vincular a esta investigación. Todos estos testimonios están encaminados a demostrar que la pérdida del expediente no ocurrió en cabeza del Funcionario investigado sino cuando el caso subió al Tribunal para desatar el

recurso de apelación presentado por la Procuraduría contra la decisión en primera instancia que le concedió al abogado detención domiciliaria. Resulta importante aclarar que si bien es cierto el doctor Napoleón de Jesús Barraza Lozano, Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, enfrenta un proceso penal por la pérdida del expediente a través de denuncia formulada por los doctores Carlos Milton Fonseca Lidueña, Juan Bautista Baena Meza y José Alberto Dietes Luna, en su condición de Magistrados de la Sala Única de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, así como también investigan a otros funcionarios de ese despacho judicial, del Centro de Servicios Administrativos y de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal, lo cierto es que como funcionario público también debe responder disciplinariamente por la pérdida de bienes o documentos que se encuentran bajo su custodia, por tanto el investigado deberá demostrar que fue responsable con los bienes dejados a su cargo. Por las anteriores razones, esta Superioridad REVOCARÁ el auto objeto de apelación, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena el 26 de noviembre de 2014, a través del cual rechazaron por inconducentes e impertinentes las pruebas deprecadas por la defensa del funcionario investigado, para en su lugar DECRETARLAS, al considerarlas conducentes, pertinentes y útiles. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto objeto de apelación, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena el 26 de noviembre de 2014, a través del cual rechazó por inconducentes e impertinentes las pruebas deprecadas por la defensa de la funcionaria investigada, para en su lugar DECRETAR las

siguientes pruebas:

• Testimonio de ILSE PAULINA MARTÍNEZ VISBAL, Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. - Testimonio del señor ANÍBAL AGUILAR TURIZO, notificador del Tribunal Superior de Santa Marta. - Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa

Marta, doctores CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO DIETES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA. - Testimonio del señor HUGO QUINTERO CERVANTES, a quien también solicita vincular a esta investigación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE al Consejo Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso, en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala y continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial