CSDJ - F47001110200020130083001ADJUNTA20170918112834-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 47001110 2000 201300830 01 Aprobada según Acta de Sala No. 74 de la misma fecha. Ref. Apelación de Auto Interlocutorio RAFAEL LUIS DÍAZ PÉREZ ASUNTO Procede esta Sala a decidir el recurso de APELACIÓN interpuesto por el quejoso, JAIME ANDRÉS GIRÓN MEDINA, representante de Drummond contra el proveído emitido el 12 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, mediante el cual se ordenó la TERMINACIÓN Y ARCHIVO del proceso disciplinario adelantado contra el abogado RAFAEL LUIS DÍAZ PÉREZ, en virtud de no encontrar mérito alguno para ser responsable de una falta disciplinaria.

LO FÁCTICO

1 Magistrado Ponente EVERARDO LUIS DÍAZ PÉREZ Apelación de Auto Interlocutorio.

Radicado: 47001110 2000 201300830 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tiene su génesis la presente actuación disciplinaria, en la queja radicada por el señor Jaime Andrés Girón Medina, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante la cual

solicitó se investigara la conducta del togado antes mencionado, por las presuntas irregularidades dentro del proceso de liquidación y cobro del alumbrado público iniciado por el municipio de Zona Bananera contra DRUMMOND LTD entre el año 2012 y 2013. Considera el quejoso, que el doctor Rafael Díaz en calidad de particular al proyectar las Resoluciones N° 2013-09-09-005, 2013-09-25-001 y 2013-1015-002 violó la Ley 1386 de 2010 que prohíbe delegar las actividades de una Entidad Pública a un particular para proyectar acto de determinación oficial de impuestos ni de cobro coactivo, además indujo al Municipio de Zona Bananera a omitir lo establecido por el Estatuto Tributario porque la caución debía ser aceptaba obligatoriamente. Lo anterior vulnera sus deberes profesionales preceptuados en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 CALIDAD DE ABOGADO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra a folio 71 del cuaderno original, certificado No. 17224-2013, del 25 de noviembre de 2013, emanado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual consta que el doctor RAFAEL LUIS DÍAZ PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 12563114 se encuentra inscrito como abogado, con Tarjeta Profesional No. 76655, vigente para esa fecha. Apelación de Auto Interlocutorio.

Radicado: 47001110 2000 201300830 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES Con fundamento en la queja presentada, el Magistrado Ponente, a través de auto adiado el 21 de marzo de 2014, ordenó la apertura del proceso disciplinario contra del abogado RAFAEL LUIS DÍAZ PÉREZ, etapa dentro de la cual se adelantó la siguiente actuación procesal: El 4 de febrero de 2015, se dio inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional2, en la que el Magistrado dio lectura a la queja presentada por el representante de DRUMMOND LTD. En versión libre, el apoderado del disciplinado, adujo que su defendido se encontraba vinculado como contratista asesor con el municipio de Zona Bananera en calidad de servidor público, siendo el objeto del contrato asesorar a la Secretaría Financiera y hacer seguimiento de los procesos adelantados por dicho municipio. En virtud del contrato, los actos administrativos que proyectó fueron con autorización legal del legislador. A demás se habla de existencia del acto administrativo desde el momento que tuvo la firma del Secretario Financiero, sería asunto entonces de la competencia administrativa; por eso solicitó se termine y archive la investigación en favor de su apoderado. El 8 de abril de 2015, se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional3. El quejoso hizo un recuento del funcionamiento de la DRUMMOND y manifestó la inconformidad por el rechazo de la caución de garantía bancaria presentada al Municipio por el doble de la deuda dentro del proceso de cobro coactivo del impuesto 2 Folios 102 a 104 C.O 3 Folios 203 C.O

Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de alumbrado público, rechazo proferido a través de un acto administrativo proyectado por el señor Rafael Díaz lo cual es contrario a la ley por tener la calidad de particular y en consideración del Estatuto Tributario no es permitida la delegación.

El 22 de septiembre de 2015, se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional4, el Magistrado de Instancia procedió a inspeccionar el expediente, se encontró que los hechos de la queja presuntamente se dieron entre agosto de 2012 y febrero de 2013 como contratista, sin embargo en el dossier solo obra contrato desde del 13 de enero de 2014, por tal razón solicitó a la Alcaldía de la Zona Bananera que remita los contratos celebrados con el doctor Rafael Díaz en los años 2012 y 2013, y en caso de no existir contratos se informe en qué calidad proyectaba el disciplinado los actos administrativos relacionados con el cobro coactivo del alumbrado público por parte del Municipio Zona Bananera a la Drummond. El 15 de diciembre de 2015, en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, el a quo decretó el testimonio del señor RODOLFO LLINAS CABARCAS, secretario financiero del Municipio Zona Bananera para que explique por qué rechazó la caución ofrecida por la Drummond a través de acto administrativo del 15 de octubre de 2013 proyectado por el abogado Rafael Díaz y en el mes de noviembre del mismo año fue

aceptada sin ser proyectada por el abogado DÍAZ PÉREZ EL 12 de febrero de 2016, en continuación con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, el señor RODOLFO LLINAS 4 Folios 324 C.O Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CABARCAS, rindió testimonio, dijo que el doctor Rafael Díaz fue su asesor en los procesos de cobro coactivo desde el 2012 contra la DRUMMOND, adujo que los dos primeros actos administrativos rechazaron la caución porque no cumplía los requisitos y con el último se concedió porque esa póliza si tenía los requisitos.

Se ordenó a la Alcaldía del Municipio Zona Bananera, que remita copia auténtica de todas las garantías bancarias (cauciones) que hubiese presentado la Drummond respecto al cobro coactivo al impuesto de alumbrado público de los meses comprendidos entre agosto de 2012 y febrero de 2013. LA DECISIÓN APELADA El 12 de agosto de 2016 el aquo procedió a realizar la calificación jurídica, en la que después de analizar todos los documentos aportados, concluyó: “la intervención de Rafael Díaz como particular contratista no traducía una delegación o entrega del poder del estado para actuar en esta materia, y el hecho de que hubiese proyectado el acto administrativo, no acarrea alguna irregularidad, pues está en cumplimiento de un deber profesional derivado de un contrato de prestación de servicios profesionales concerniente en asesorar al Municipio de la Zona

Bananera, por esta razón no hay factibilidad ni procedencia para formular cargos por ninguna de las conductas examinadas. Con la realización de sus conductas no se ha cometido falta disciplinaria ni se ha vulnerado deberes profesionales establecidos en Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, se procede a la terminación y archivo de la investigación” APELACIÓN La anterior determinación fue apelada por el quejoso, quien solicitó que lo decidido sea revisado por una instancia superior, teniendo en cuenta: Lo primero, en relación con la posibilidad de que un asesor externo proyecte actos administrativos en materia tributaria, pues según el artículo 800 del Estatuto Tributario establece que la competencia para elaborar actos administrativos de cobro coactivo recae exclusivamente en funcionarios y el disciplinable solo tuvo la calidad de particular para un asesoramiento jurídico invadiendo una esfera que no le correspondía.

En segundo lugar, el municipio debió aceptar la caución presentada por la Drummond, por cuanto el artículo 837-1 ibídem establece de forma obligatoria la aceptación de pólizas que garanticen el pago; además el Consejo de Estado estableció que la Drummond no es sujeto del impuesto de alumbrado porque no tiene residencia o domicilio en el Municipio de Zona Bananera. Consideró que el doctor Díaz no cumplió con la ley, faltando a sus deberes profesionales al proyectar actos administrativos que en materia tributaria está prohibido generando litigios innecesarios por el actuar temerario del

abogado. Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256, numeral 3 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en los artículos 591 y 81 de la Ley 1123 de 2007.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entonces, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión emitida el día 12 de agosto de 2016, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, ordenó la terminación del proceso disciplinario adelantado contra el abogado RAFAEL LUIS DÍAZ PEREZ, por no encontrar mérito alguno para continuar con la investigación, no sin antes advertir, que si bien es cierto Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en virtud del principio de limitación, esta decisión debe comprender única y exclusivamente, lo referente a los motivos de inconformidad propuestos por la apelante y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, como así lo precisa el parágrafo único del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el cual se invoca por remisión expresa del canon 16 del

Estatuto Deontológico del Abogado. Es por lo anterior, que esta Corporación atendiendo el derecho de acceso a la Administración de Justicia procederá a pronunciarse en este asunto. De conformidad con el artículo 103 del Código Disciplinario del abogado, “la terminación del procedimiento y el archivo de la diligencias procederá

anticipadamente: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse” 5

PROBLEMA JURÍDICO Y SU SOLUCIÓN.

Como quid del asunto de trato, se evalúa el archivo de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor RAFAEL LUIS DÍAZ PÉREZ, siendo ésta originada por la queja presentada por el apoderado de la DRUMMOND LTD presuntamente por presuntas irregularidades atribuidos al togado, dentro del proceso de liquidación y cobro del alumbrado público iniciado por el municipio de Zona Bananera contra la DRUMMOND LTD entre el año 2012 y 2013. 5 Ley 1123 de 2007 Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pues bien, del estudio del material probatorio recaudado, claramente se aprecia y concluye que efectivamente el abogado investigado no ha incurrido en falta reprochable disciplinariamente, y, desde ya, se advierte que la decisión que ha de emitirse, será la de confirmación de la terminación del procedimiento y el consecuente archivo de las diligencias en su favor, pues los hechos imputados por el quejoso, no constituyen falta disciplinaria, como fluye claramente de las múltiples pruebas contenidas en el dossier.

En este orden, se encontró que entre 2012 y 2013 el disciplinado suscribió contrato de prestación de servicios con el Municipio de Zona Bananera con el fin de asesorar jurídicamente a la Secretaría Financiera en procesos concernientes al alumbrado público, recursos de reconsideración y demás temas en donde sea parte el Municipio Zona Bananera.6 De dicha asesoría, el Municipio inició un proceso de determinación oficial de impuesto de alumbrado público en contra de la DRUMMOND LTD dentro del cual el doctor DIAZ PEREZ proyectó las resoluciones N° 2013-09-09-005 y 2013-1015-002 que rechazaron los ofrecimientos de cauciones de la demandada. Según la queja y el recurso de apelación, el quejoso considera la conducta del abogado reprochable por cuanto en su calidad de particular no tenía la facultad de proyectar actos administrativos tal como lo consagra la Ley 1386 de 2010: “Artículo 1°. Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las 6 Folio Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados.” Según la doctrina y jurisprudencia, el Acto Administrativo es la manifestación

de la voluntad de la administración tendente a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos” . Uno de los requisitos de 7 validez es la competencia , que es la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas“8. Sin embargo para darle vida jurídica al acto administrativo se necesita la firma , siendo considerada un requisito fundamental del acto, pues acredita que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que el acto indica. Si falta la firma; entonces no hay acto: No se trata de un vicio de forma, sino de la inexistencia de la voluntad administrativa de dictar el acto9. Según la Sentencia 693 de 2008, la delegación es el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley. Es visible en el dossier, que las resoluciones que rechazaron la caución presentada por la Drummond, efectivamente fueron proyectadas por el doctor 7 Rodríguez, Libardo.Derecho administrativo general y colombiano. Décimo séptima edición. Temis. Bogotá, Colombia. 2011. Pág. 272. 8 Luis Enrique Berrical Guerrero Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, abril de 2.009. pág. 113. 9 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas. Fundacion de

Derecho Administrativo. 2017 Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rafael Díaz en ejercicio de su deber de asesorar al Municipio de Zona Bananera pero tuvieron fuerza jurídica con la firma del Secretario Financiero, Rodolfo Llinas Cabarcas, es decir, con la sola proyección o asesoramiento del togado no es suficiente para producir algún efecto jurídico. Y tampoco existió una delegación por cuanto su única función era de asesoramiento.

No le asiste razón al apelante porque, si en efecto, el quejoso sintió vulnerados los derechos de la DRUMMOND por las Resoluciones proferidas, era a través de los mecanismos legales que tenía que desplegar las acciones pertinentes para sacar adelante su pretensión. En síntesis, a tono con lo concluido por el a quo, lo procedente, ante la no configuración de ninguna falta disciplinaria respecto a los hechos denunciados, era terminar y archivar la acción disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, y por ello entonces esta Superioridad confirmará íntegramente el proveído apelado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 12 de agosto de 2016, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

del Magdalena, ordenó la terminación del proceso disciplinario adelantado Apelación de Auto Interlocutorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contra el abogado RAFAEL DÍAZ PÉREZ, en virtud de lo previsto en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Apelación de Auto Interlocutorio.

Radicado: 47001110 2000 201300830 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Apelación de Auto Interlocutorio.

Radicado: 47001110 2000 201300830 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Apelación de Auto Interlocutorio.

Radicado: 47001110 2000 201300830 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO