CSDJ - F47001110200020140006201ADJUNTA20140402192208-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 470011102000201400062 01 / 2794 T Aprobado según Acta N° 23 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, el 5 de marzo de la anualidad que avanza, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Carmen Rosa Carreño Gómez contra la COMISIÓN NACIONAL DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala integrada por las Magistrados, doctores Everardo Armenta Alonso (Ponente) y Ruth Patricia Bonilla Vargas El 20 de febrero de 2014, la actora, instauró la acción de tutela, contra la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la entidad aludida, toda vez que han transcurrido aproximadamente seis (6) años desde la publicación de las convocatorias Nos. 003 y 004 del veintiséis (26) de junio de 2008, y a la

fecha de la presentación de tutela, no se ha publicado la lista definitiva de elegibles para proveer a los cargos de Profesional Universitario II y III y los respectivos nombramientos. Como pretensión demanda la actora que se le protejan los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso presuntamente conculcados por la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, y como consecuencia, se ordene al Ente accionado que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas proceda a publicar la lista definitiva del concurso convocado para proveer cargos en el área administrativa del año 2008 y nombrar en los cargos ofertados. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El a quo resume la respuesta de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como sigue: “La Entidad accionada, haciendo uso de su derecho de defensa, manifestó que la presente acción se torna improcedente, por cuanto la actora cuenta con otro mecanismo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como quiera que pretende la nulidad del Acuerdo No. 012 del tres (3) de abril de 2013. Aunado a lo anterior, la parte accionada hizo un recuento de las etapas del proceso de selección indicando que en el 2008 se inició el concurso de méritos para la provisión de 1.716 cargos en el área administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, concurso que se vio afectado por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, el cual reconocía derechos de carrera de manera extraordinaria a los empleados provisionales y ordenaba

la suspensión de los concursos respecto de los empleos afectados por dicho acto legislativo. Posteriormente la Corte Constitucional declaró inexequible el referido acto y dispuso la reanudación del concurso suspendido. En el año 2009 se publicaron los registros provisionales de elegibles. Manifestó la demandada, que por fallo de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", ordenó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera CNAC de la Fiscalía General de la Nación suspender la publicación del registro definitivo de elegibles, hasta tanto se citara la aplicación de las pruebas a un servidor que en su momento no las presentó, amparado en la confianza legítima que le generó el acto legislativo No. 001 de 2008. Aduce el Ente, que estando en ese escenario el Congreso de la República publicó el Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del cual se ordenó homologar, a los servidores provisionales, las pruebas de los concursos por experiencia. A su vez, mediante sentencia de tutela, la Corte Constitucional ordenó citar para presentación de las pruebas a todos los aspirantes que en su momento no las presentaron, por la convicción de estar amparados en su momento por el Acto Legislativo No. 001 de 2008. Además de lo anterior, dispuso la Corte Constitucional que las pruebas y demás condiciones del concurso se realizaran en igualdad de condiciones al resto de los participantes. Alega, que para dar cumplimiento a los referidos fallos, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera - CNACexpidió el acuerdo No. 03 de 2012,

a través del cual citó a la presentación de las pruebas a los aspirantes que cumplieron con las condiciones anotadas en el fallo y dispuso la culminación del concurso. En desarrollo de la culminación del proceso, la Fiscalía General de la Nación suscribió contrato interadministrativo con la Universidad Nacional de Colombia, por ser esta la Institución que apoyó a la Entidad en la estructuración del proceso de selección y la ejecución de la primera parte del concurso. Continua su escrito manifestando, que la Universidad Nacional de Colombia, los días veinticinco (25) de noviembre de 2012 y trece (13) de enero de 2013, aplicó las pruebas escritas y de análisis de antecedentes, y posteriormente publicó los registros provisionales de elegibles de los concursantes que participaron en la etapa de culminación. Manifiesta, que en la etapa de reclamaciones de los registros provisionales de elegibles, una aspirante elevó un recurso solicitando que el registro definitivo de elegibles se conformara teniendo en cuenta además del grupo por disciplina académica, el área de ubicación del empleo, habida cuenta que este fue uno de los criterios al momento de la inscripción de la convocatoria. Frente a esta reclamación, con el fin de valorar la conformación del registro definitivo de elegibles en las condiciones solicitadas, se requirió a la Universidad Nacional de Colombia informar las incidencias. En sesión de comisión del dos (2) de abril de 2013, fue sometido a consideración el informe consolidado del concurso remitido por la Universidad Nacional de Colombia, en el que se presentaron los registros conformados de las dos maneras posibles, es decir, en consideración al grupo y en consideración al

área o dependencia, en consecuencia la CNAC consideró prudente documentarse con el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por lo que se publicó en la página web de la Entidad el Acuerdo No. 012 de 2013, mediante el cual se dispuso suspender el proceso de selección para la provisión de los cargos de carrera administrativa del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía. La solicitud de consulta fue radicada el diez (10) de mayo de 2013 en el Departamento Administrativo de la Función Pública. A su vez, dicha Entidad, previa autorización de la Presidencia de la República, mediante oficio presentado el catorce (14) de junio de 2013, radicó la consulta correspondiente ante el Consejo de Estado. Una vez recibido el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se citó a comisión de carrera presencial para el pasado veintiuno (21) de febrero de 2014 con el fin de estudiar el referido concepto, no obstante la sesión de comisión fue aplazada.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en decisión del 5 de marzo de la anualidad que avanza, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Carmen Rosa Carreño Gómez contra la COMISIÓN NACIONAL DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

Argumenta el a quo que: “se advierte que la tutelante encuentra su inconformidad respecto del Acuerdo 012 del tres (3) de abril de 2013, acto

mediante el cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la

Fiscalía General de la Nación resolvió "suspender el proceso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, convocados a través de las Convocatorias" Nos. 001-2008, 2002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008 y 015-2008, hasta que la Comisión adopte decisión respecto de la forma de conformar los registros definitivos de elegibles con base en el concepto que emita la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado." Luego de citar, los numerales 1 y 5 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela y de la Corte Suprema de Justicia en un caso similar, señaló el a quo que: “…no es factible, a través de tutela, hacer un juicio de legalidad respecto de un acto administrativo, pues la misma resulta improcedente cuando se tome como mecanismo principal para pretender hacer efectiva la protección de un derecho fundamental amenazado, como quiera que corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad, determinar si el referido acto es contrario a normas superiores vigentes en el ordenamiento jurídico. Se suma a lo anterior, que la actora cuenta, al interior del medio de control de nulidad, con las medidas cautelares "conservativas, anticipativas o de suspensión" de que tratan los

artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-. Ahora bien, en cuanto al supuesto reiterado por la Honorable Corte Constitucional consistente en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el Tribunal Constitucional ha determinado las características propias que deben ser probadas dentro del proceso… Siguiendo las reglas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Constitucional, para su procedibilidad, la acción de tutela exige, además de ser un medio idóneo y eficaz, la configuración de un perjuicio inminente y grave. Así, según el caso concreto de la señora CARMEN ROSA CARREÑO GÓMEZ y revisado el material probatorio que integra el expediente, encuentra esta Sala, que resulta improcedente conceder la presente acción de tutela respecto de la existencia de un perjuicio irremediable, pues una vez analizados los planteamientos de la accionante y el material probatorio allegado al expediente, no se encuentran los elementos suficientes que permitan identificar la configuración del perjuicio irremediable que amerite una protección de carácter transitorio.” LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por la actora quien alega que el concurso fue suspendido mientras se obtenía el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, y según información suministrada por la secretaria de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante oficio No 2467 del 18 de diciembre del año

pasado, este fue remitido a la oficina del Departamento Administrativo de la Función Pública, y que la Fiscalía conoce el concepto, luego habiendo transcurrido un tiempo prudencial (más de 2 meses), estos no se han reunido y ordenado publicar la lista definitiva de elegibles. Esta situación impide recurrir por vía de lo contencioso administrativo, por falta de interés para recurrir, por haberse pronunciado ya la Sala de Consulta. De otra parte, sostiene que sí se probó el daño moral que le ha causado la dilatación del concurso área administrativa 2008, no solo personal, sino colectivamente, como lo manifestó Daniel Coronel, en su columna de opinión de la revista Semana, por llevar más de 5 años, y no se culminan las etapas de un concurso, pues son dilatadas, para entrar a nombrar personas que no han concursado, y se han nombrado en los cargos de profesional universitario II: 76 personas y profesional Universitario III: 38. Además dos días antes en que publicara el Decreto 020 del 2014, sobre la restructuración de la Fiscalía, continuaban nombrando personas que probablemente no concursaron. Estando ante un hecho notorio.

Finaliza señalando que: “Así mismo, queda demostrada la dilatación de culminar el concurso del 2008, cuando señalan en el escrito de contestación de la tutela por parte de la Fiscalía, "Una vez recibido el concepto rendido, el

Señor Vicefiscal General de la Nación, ...citó a Comisión de carrera presencial para el pasado 21 de febrero de 2014, con el fin de estudiar entre otros asuntos, lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado y además, lo relacionado con el alcance del artículo 20 del Decreto No. 020 del 09 de enero de 2014...Sin embargo, la sesión de comisión de carrera presencial programada para el 21 de febrero de 2014, fue aplazada para una próxima fecha...". CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; Decreto 1382 de 2000, artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad de la actora se presenta porque el concurso al cual se inscribió en la Fiscalía General de la Nación, convocatorias Nos. 003 y 004 del veintiséis (26) de junio de 2008, para proveer a los cargos de Profesional Universitario II y III, fue suspendido mediante Acuerdo No. 012 de 2013, mientras se obtenía un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, el cual ya fue emitido y conocido la Fiscalía General de la Nación, sin que a la fecha se hubiese reunido la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para evaluar dicho informe, y dar a conocer las listas de elegibles. Considera la actora que la acción de tutela si es procedente para hacer respetar sus derechos por cuanto ya se pronunció el Consejo de Estado mediante un concepto, siendo descartada la vía de lo Contencioso Administrativo, además porque si existe un perjuicio irremediable que habilita la vía de la acción de amparo. Al respecto, la Sala encuentra que como ya se emitió el concepto por parte del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, y fue convocada, para el día 21 de febrero de 2014, la Comisión de Carrera por el señor Vicefiscal General de la Nación, con el fin de estudiar este concepto, siendo aplazada para un próxima fecha, se estaría frente a un incumplimiento del Acto Administrativo Nº 012 de 2013, el cual en su parte motiva señala que: “…se hace necesario suspender el proceso de selección hasta tanto la Sala

de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado emita el concepto solicitado y la Comisión se pronuncie respecto de la conformación de los registros definitivos de elegibles.” Y así lo definió en la parte resolutiva. Siendo así, la acción adecuada para logar que se reúna la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y prontamente se publique el listado de legibles, que busca la actora, no es la de tutela sino la de cumplimiento, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política de 1991, que a la letra dice: “ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” Acción de cumplimiento que fue desarrollada mediante la ley 393 de 1997. Siendo así, la acción de tutela se torna improcedente, por la existencia del otro medio judicial de defensa idóneo, debiendo confirmar la decisión impugnada. Para culminar, en cuanto al perjuicio irremediable, a que alude la impugnante, se hace notar que en el escrito de tutela no se alega el perjuicio irremediable y menos se allegó prueba de su existencia, como para que ahora, en la impugnación se pretenda hacer ver como un hecho notorio, que no lo es. Son suficientes los anteriores motivos para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional del Magdalena, el 5 de marzo de la anualidad que avanza, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Carmen Rosa Carreño Gómez contra la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial