CSDJ - F47001110200020140036801ADJUNTA20170523160533-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 470011102000201400368 01. Discutido y aprobado en sala No. 38 de la misma fecha.

Ref.: Apelación de autos

interlocutorios Funcionario Orlando Petro VanderbiltJuez 4 Penal del Circuito de Santa Marta. VISTOS Procede esta la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN Interpuesto por el señor JUAN CARLOS LÓPEZ GONZALES en calidad de representante legal de la sociedad DRUMMOND Ltda Contra la decisión de 28 de septiembre de 2016 de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, mediante la cual resolvió terminar el procedimiento y en consecuencia el archivo definitivo de la investigación a favor del Doctor ORLANDO PETRO VANDERBILT Juez 4 Penal del Circuito de Santa Marta. SÍNTESIS FÁCTICA Y QUEJA Dados a conocer mediante queja interpuesta por la abogada NANCY LÓPEZ VERGARA, en calidad de apodera de la sociedad DRUMMOND Ltda, por considerar que el Dr. ORLANDO PETRO VANDERBILT en calidad de juez 4 Penal del Circuito de Santa Marta, al resolver la impugnación de la tutela interpuesta por JORGE EDUARDO HADECHNY HERNÁNDEZ en contra de

su representada, actuó arbitrariamente en favor del accionante con fundamentos jurídicos inapropiados, invadiendo con ellos la órbita del legislador al dictar sentencia fuera de los parámetros de la legislación laboral, considera que al ordenar a la accionada a pagar los salarios y demás factores salariales dejados de cancelar hasta tanto el actor se encuentre pensionado, efectivamente incluido en nómina, además del resto del contenido del fallo lo hace estar incurso en falta disciplinaria contenida en la ley 734 de 2002, al otorgar el amparo de tutela bajo fundamentos jurídicos no aplicables al caso en concreto, yendo este en contravía de la legislación laboral vigente, quien tiene estipulado en la normatividad que las entidades encargadas de otorgar los pagos por concepto de incapacidad y posteriormente pensión de invalidez son la EPS y la ARL respectivamente ya que la calificación de quien sería el accionante fue del 51.4%. Comenta acerca de la interpretación errada de la jurisprudencia en el entendido de las citas realizadas a estas no tienen relación con el caso en concreto, situaciones por las cuales considera que la conducta del Dr. Vanderbilt es violatoria de sus deberes como servidor público conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 34 de la ley 734 de 2002. CALIDAD DEL FUNCIONARIO La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta allegó copia acta de posesión 227 del 18 de diciembre de 2013 a nombre del Dr. ORLANDO PETRO VANDERBILT como Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el escrito de queja antes referido, el a quo en providencia de fecha 24 de febrero de 2015, avocó conocimiento y ordenó adelantar indagación preliminar en contra del Dr. ORLANDO PETRO VANDERBILT, Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta.- (fol. 40 y 41 del c. o). Por medio de oficio No 544 el Juzgado Penal con funciones de Control de Garantías remite copia original del expediente origen de la investigación disciplinaria (fl. 51) Mediante escrito, el disciplinable Dr. Orlando Vanderbilt, rindió versión libre argumentando los motivos por los cuales considera infundada la queja interpuesta por la representante de la sociedad DRUMMOND LTDA, realizando, un recuento de los hechos, afirmando que su sentencia lo que hace es proteger el mínimo vital del accionante ya que la empresa accionada mantenía el vínculo laboral vigente pero no estaba cancelando remuneración correspondiente al salario, pagando solamente los aportes a salud y pensiones, lo que no encuadra en ninguna de las causales de suspensión ni de terminación del contrato de trabajo. Considera que no se cita por parte de la quejosa, una norma específica que este haya violentado en las circunstancias particulares del caso, ya que el afectado llevaba más de 360 días de incapacidad, preguntándose cuál es la norma supuestamente infringida y por lo tanto incurrió en falta disciplinaria. Cita entonces concepto 003440 de 06-01-2011 del Ministerio de Protección Social para fundamentar la legalidad de su apreciación al momento de fallar, situación que estima correcta y por lo tanto solicita el archivo de la investigación. (Fl 52 a 62 del c.

o) Por medio de oficio N° 1022 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, envía copia del fallo de segunda instancia de la acción de tutela, seguida por JORGE EDUARDO HADECHNY contra DRUMMOND LTDA. y del auto que negó la aclaración del fallo. (Fl 67 a 78). EL AUTO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Mediante auto del 28 de septiembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Magdalena dispuso ordenar la terminación de la actuación disciplinaria llevada a cabo en contra del Dr. Orlando Vanderbilt por considerar que sus actuaciones dentro del fallo de segunda instancia de la acción de tutela seguida por Jorge Eduardo Hadechny contra Drummond Ltd. fueron ajustadas a derecho por cuanto fueron direccionadas por jurisprudencia aplicable al caso además del Concepto del Ministerio de la Protección Social, haciendo ello plausibles los pronunciamientos del Juez en la instancia correspondiente, así mismo en el proveído de 18 de marzo de 2014 en el cual niega la aclaración de la sentencia tildada de ilegal por el quejoso, la Sala Considera que también se encuentra conforme a derecho por cuanto lo ordenado no daba lugar a confusión alguna por parte de quien pedía la aclaración. Argumenta el a quo que escapa entonces a la jurisdicción disciplinaria las decisiones motivadas legal y jurisprudencialmente como lo es la que se está estudiando en el caso concreto, ya que todo lo decidido por el Juez de instancia se hizo bajo un estricto estudio en virtud de su autonomía y sin desbordar su ámbito funcional, por lo cual ordena la terminación del proceso y su posterior archivo

definitivo. Señaló el a quo “Denotan los hechos contentivos de estudio inconformidad de parte de la parte accionada, hoy quejosa, en tanto la decisión expedida vía tutela resulta desfavorable a sus intereses, lo que por sí solo no presta mérito para iniciar investigación disciplinaria alguna, máxime si se advierte que para el caso en estudio se acudió al ordenamiento jurídico vigente aplicable al caso concreto, concretamente a las sentencias T-1040 de 2011 y T-214 de 2011 que permiten la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional para el pago de salarios la persona que por su condición física estén en debilidad manifiesta; aunado a ello, en sus explicaciones el sujeto indagado trajo a colación el concepto 0003440 del Ministerio de la protección Social de fecha 06-014-11 (…)” Agregó “En el caso concreto, se colige sin dubitación alguna que las decisiones proferidas por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta fue producto del análisis juicioso del funcionario, que si bien es cierto puede ser compartida o no, no lo es menos que la misma se construyó con argumentos jurídicos y probatorios serios, desfavorables a la parte demandada, lo cual no constituye per se falta disciplinaria. En ese sentido, no encuentra esta Corporación razón alguna para cuestionar la autonomía funcional del Juez cuando de los documentos obrantes en la actuación disciplinaria en referencia se extrae que sus decisiones fueron producto de la construcción de un razonamiento jurídico que dista de tornarse abiertamente irregular o arbitrario que preste mérito para adentrarse en dicha autonomía e

independencia funcional” LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2016 el señor el señor JUAN CARLOS LOPEZ GONZALEZ en calidad de representante legal de la sociedad DRUMMOND Ltd. Interpuso recurso de apelación contra la decisión de veintiocho de septiembre de 2016 de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, mediante la cual se declaró la terminación de las diligencias adelantadas y posteriormente ordenó el archivo de las mismas en favor del señor Orlando Petro Vanderbilt, argumentó su recurso citando Jurisprudencia Constitucional, en el entendido que no era la empresa DRUMMOND la que tenía que asumir el pago de la pensión, sino la administradora de fondos de pensiones a la que estaba afiliado el trabajador en su calidad de persona invalida, ya que fue diagnosticado con pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 51.84%, argumenta la ausencia de obligación por parte del empleador de pagar la pensión, ya que esto lo hace el fondo de pensiones. Resalta la negligencia del trabajador al realizar el trámite de la pensión de invalidez, aun teniendo dictamen tiempo meses antes de interponer la acción de tutela cuya resolución considera errada, afectando con ella el desarrollo de la actividad empresarial, argumenta que “el pago de los salarios y factores salariales dejados de cancelar hasta cuando el actor se encuentre pensionado y efectivamente incluido en nómina de pensionados” es exagerada por cuanto el monto de pensión a este atribuible, no será el cien por ciento de lo

ordenado por el Juez, manifiesta el perjuicio ocasionado a la empresa por la obligación impuesta por el Juez y citando jurisprudencia muestra que no es la empresa la que debía asumir esos rubros sino la Entidad Prestadora de Salud o el Fondo de Pensiones. Insiste en la falta de fundamentación correcta por cuanto lo tenido en cuenta por el a quo en la sentencias de tutela citadas por este y el concepto del Ministerio de la Protección Social se refieren a pagar salarios a trabajadores enfermos mientras obtienen el reconocimiento de la pensión, además de la decisión incierta a la cual fue sometida la sociedad DRUMMOND en el entendido que se dio por cierto por parte del juez que el afectado seria efectivamente pensionado, afectando con ello el patrimonio de la empresa. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-3 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, entre otros. Ahora bien de los documentos extractados y queja interpuesta por la abogada Nancy López Vergara, en calidad de apodera de la sociedad DRUMMOND LTD por considerar que la actuación del Dr. Orlando Petro Vanderbilt en calidad de juez 4 Penal del Circuito de Santa Marta, al resolver la impugnación de la tutela interpuesta por Jorge Eduardo Hadechny Hernández en contra de su representada, es arbitraria en favor del

accionante con fundamentos jurídicos inapropiados, invadiendo con ellos la órbita del legislador al dictar sentencia fuera de los parámetros de la legislación laboral, considera que ordenar a la accionada al cancelar los salarios y demás factores salariales dejados de cancelar hasta tanto el actor se encuentre pensionado, efectivamente incluido en nómina, además del resto del contenido del fallo lo hace estar incurso en falta disciplinaria contenida en la ley 734 de 2002, al otorgar el amparo de tutela bajo fundamentos jurídicos no aplicables al caso en concreto, yendo este en contravía de la legislación laboral vigente, quien tiene estipulado en la normatividad que las entidades encargadas de otorgar los pagos por concepto de incapacidad y posteriormente pensión de invalidez son la EPS y la ARL respectivamente. De las actuaciones que se encuentran en el expediente, se evidencia que el señor Jorge Eduardo Hadechny Hernández efectivamente presento acción de tutela en contra de la sociedad Dummond Ltda. Con el objetivo de que se le cancele los salarios y demás factores laborales y convencionales, hasta cuando se encuentre efectivamente incluido en la nómina de pensionados. El conocimiento de dicha acción en primera instancia lo tuvo el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, el cual negó el amparo, por tal razón en sede de impugnación le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta que mediante sentencia de 14 de febrero de 2014, revocó el fallo y concedió el amparo de tutela transitoriamente, ordenando a DRUMMOND Ltd. cancelar al accionante los

salarios y demás factores salariales dejados de cancelar hasta tanto el actor se encuentre pensionado y efectivamente incluido en nómina de pensionados, teniendo la facultad el afectado de repetir ante el fondo de pensiones -Colpensionesel reintegro de los dineros cancelados (salarios y prestaciones) desde el momento en que se estructuro la discapacidad del accionante, advirtiendo un plazo perentorio de un mes para que el accionante tramitara la corrección de su historia laboral y luego de ello, dos meses para solicitar ante Colpensiones la pensión. Ahora bien, los argumentos esgrimidos en la apelación por parte de la sociedad DRUMMOND Ltd. si bien muestran diferencias con la apreciación realizada por el juez de tutela a Considera la Sala que resulta pertinente en primer lugar hacer precisión de algunos conceptos así: El decreto 1507 de 2014 mediante el cual se expidió el manual único para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional, define conceptos como capacidad laboral, incapacidad permanente parcial, invalidez, discapacidad, preceptuando: Artículo 3°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: (…) “Capacidad laboral: Conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que permiten desempeñarse en un trabajo.

Condición de salud: Término genérico que incluye las categorías de enfermedad (aguda o crónica), trastorno, traumatismo y lesión. Una condición de salud puede considerar también otras circunstancias como embarazo, envejecimiento, estrés, anomalías congénitas o predisposiciones

genéticas. Las “condiciones de salud” se organizan según la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud – CIE 10.

Incapacidad permanente parcial: Es la disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento (5%) e inferior al cincuenta por ciento (50%) de la capacidad laboral u ocupacional de una persona, como consecuencia de un accidente o de una enfermedad de cualquier origen.

Invalidez: Es la pérdida de la capacidad laboral u ocupacional igual o superior al cincuenta por ciento (50%)” Resulta importante la precisión de las definiciones trascritas con el fin de establecer la diferencia existente entre la capacidad laboral e invalidez, y las consecuencias que de ellas se derivan tanto para el trabajador como para el empleador, nótese como de acuerdo con esto se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual. De otra parte se considera en estado de invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50 % o más de su capacidad laboral, dichas distinciones resultan aplicables al caso concreto por cuanto la configuración de la incapacidad laboral o la invalidez origina en favor del trabajador ciertos derechos. En el caso bajo estudio se observa que el disciplinable en el fallo de segunda instancia consideró respecto de la entidad accionada: “resulta necesario imponer a la accionada la carga de asumir el pago de las prestaciones económicas (para el caso, un monto equivalente al salario devengado por el actor) hasta que le sea

reconocida la pensión de invalidez al accionante por parte de COLPENSIONES, pudiendo repetir contra esta entidad, por los valores que asuma y deban ser reconocidos por la AFP, por retroactivo o a cualquier otro título” Respecto de lo cual no comparte la Sala lo dispuesto por cuanto además de no ser viable imponer dicha carga al empleador como más adelante pasará a analizarse, tampoco es posible convertir el pago de una incapacidad en una forma de remuneración equivalente al salario devengado por el actor, por cuanto esta no es una contraprestación del trabajo realizado sino un pago ordenado por la Ley en virtud del principio de solidaridad, pues la persona que se encuentra incapacitada no está trabajando o prestando un servicio por lo que resulta impreciso hablar de la imposición de una prestación económica equivalente al salario dada la condición de invalidez padecida por el accionante. Habiendo realizado esta precisión, debe esta Superioridad pronunciarse respecto de la orden dada mediante acción de tutela a la empresa DRUMMOND LTD de asumir el pago de las prestaciones económicas en un monto equivalente al salario devengado por el actor hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez al accionante, para el efecto es preciso señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, por regla general, las obligaciones de pago de las incapacidades temporales a cargo de las Entidades Promotoras de Salud terminan cuando el afiliado ha cumplido los 180 días de incapacidad, siendo dé cuenta de las Administradoras de Fondos de Pensiones las prestaciones económicas que se generen a partir del día 181[36]. Así, en referencia al artículo 23 del

Decreto Reglamentario 2463 de 2001, este Tribunal en sentencias T-729 de 2012 y T-920 de 2009 expresó: “Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta circunstancia ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez. De acuerdo con estas consideraciones, a la entidad accionada le asiste la razón al señalar que le corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección reconocer al actor las incapacidades generadas a partir del día 26 de julio de 2009 (día 181)” La Corte Constitucional recientemente en sentencia T-140/16, de fecha 18 de marzo de 2016 siendo Magistrado Ponente el doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO preciso: “Teniendo en cuenta la normatividad citada, se entiende que la obligación de pago de las incapacidades temporales por enfermedad o accidente de origen común están en cabeza del empleador o de las diferentes entidades del Sistema de Seguridad Social Integral en función del tiempo transcurrido

desde la primera incapacidad hasta la recuperación del trabajador o la calificación de la pérdida de la capacidad laboral tal y como se muestra en el siguiente cuadro: Días de incapacidad / valor del subsidio Encargado Norma Comentario. El empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya Decreto encontrado en mora en las 1 a 2 / dos Reglamentario cotizaciones al momento de terceras partes 2493 de 2013, ocurrir el siniestro. Sentencia del salario. Empleador artículo 1. T-723 de 2014. Antes de cumplirse el día 120 de incapacidad, la EPS deberán emitir un concepto médico donde se determine si el trabajador va a recuperarse o no y enviarlo a la AFP antes del día 150. Si tal concepto no es emitido, la EPS deberá asumir el pago 3 a 180 / dos de las incapacidades terceras partes superiores a 180 días y hasta del salario que el mismo sea expedido. durante los En todo caso, la regla general primeros 90 días Código es que las EPS no asumen el y la mitad a partir Entidad Sustantivo del pago de incapacidades del día 91 y por el Promotora de Trabajo, superiores a 180 días. tiempo restante. Salud artículo 227. Sentencia T-729 de 2012. 181 a 540 / la Administradora Ley 100, Aun cuando exista mitad del salario. de Fondos de artículo 41, calificación de la pérdida de

Pensiones inciso 5. la capacidad laboral y al Días de incapacidad / valor del subsidio Encargado Norma Comentario. trabajador se le haya decretado la incapacidad permanente parcial, la AFP deberá asumir el pago de las incapacidades que se sigan generando y que sean posteriores a los primeros 180 días que fueron cubiertos por la EPS. Sentencia T-920 de 2009. Razón por la cual es evidente que lo dispuesto por el disciplinable en el fallo proferido el 14 de febrero de 2014, contradice las disposiciones legales anteriormente relacionadas, no siendo de recibo entonces el análisis hecho por la Sala de Instancia al considerar que la decisión proferida por el funcionario investigado fue producto de la construcción de un razonamiento jurídico que dista de tornarse irregular, y que el mismo fue ajustado al acervo probatorio obrante en el expediente. Ahora bien es evidente la incuria en la que incurrió el señor JORGE EDUARDO HEDECHNY HERNANDEZ, por cuanto a través de dictamen No. 285613 del 6 de junio de 2013, se definió la pérdida de su capacidad laboral estableciendo la invalidez, lo cual quiere decir que a partir de ese momento surgió para él la obligación de tramitar la pensión de invalidez, trámite que no realizó, acudiendo a la acción de tutela luego del transcurso de varios meses, lo cual se infiere de la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia es decir el 9 de enero de 2014, advirtiéndose así la materialización de una causal de improcedencia de la acción de tutela, a saber: la incuria, la cual se

estructura en virtud del proceder indiligente del interesado, como quiera que no acudió a los medios ordinarios en forma oportuna pues como se indicó en líneas anteriores, desde el día 6 de junio de 2013 debió empezar los trámites para el reconocimiento de la pensión por invalidez, sustrayéndose al trámite legal establecido. Lo descrito permite evidenciar que no era la acción de tutela el mecanismo idóneo para decidir las pretensiones del accionante. Ahora bien, dado que los argumentos establecidos en el recurso de apelación están encaminados a evidenciar el error que a juicio del actor incurrió el Juez de tutela y las consecuencias que esta tuvo para la empresa, habrá que decir por parte de esta colegiatura que le asiste razón al recurrente de acuerdo con lo analizado en precedencia, razón por la cual esta Sala procederá a REVOCAR la providencia de fecha 28 de septiembre de 2016, por medio de la cual se dispuso la terminación y archivo de la indagación preliminar a favor del doctor ORLANDO PETRO VANDERBILT, a fin de que se profundice sobre el asunto concreto que originó la presente actuación, conforme se ilustró en líneas anteriores. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento de su mandato constitucional y legal.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de 28 de septiembre de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, resolvió terminar y archivar las diligencias

adelantadas a favor del doctor ORLANDO PETRO VANDERBILT, en su calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, conforme a los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial