CSDJ - F47001110200020140042401ADJUNTA20150225125018-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 25 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 013 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 470011102000201400424 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia Accionada: Comisión Nacional de Servicio Civil y Universidad de la Sabana

Accionante: Leonardo Fabio Pérez Suescun

Primera Instancia: Improcedente

Decisión: Confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo de tutela proferido el 21 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, a través de la cual declaró improcedente la tutela incoada por el señor LEONARDO FABIO PÉREZ SUESCÚN, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD DE

LA SABANA.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por el accionante el día 24 de noviembre de 2014, solicitando la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, derecho a la libertad de catedra, irrenunciabilidad de 1 M.P Everardo Armenta Alonso – Sala con la doctora Jaqueline de la Rosa Mejía ( conjuez)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA beneficios mínimos y al principio constitucional de confianza legítima, por cuanto la CNSC aperturo concurso de méritos mediante acuerdo No. 326 de 2013 para proveer el cargo de rector el cual exigía título de licenciado en cualquier área y 6 años de experiencia profesional. Presentó la prueba de aptitudes obteniendo resultados superiores a los exigidos, sin embargo el día 15 de septiembre de 2014, la Universidad de la Sabana publicó los resultados donde aprecia que “no cumple porque la experiencia laboral no corresponden a la requerida para el cargo al que aspira”, procedió el 16 de septiembre de 2014 a efectuar la reclamación del caso, empero la Comisión Nacional del Servicio Civil, decidió mantener la negativa indicando que la experiencia no correspondía a la del cargo, la CNSC incumplió la carga de claridad, señaló que en su caso se configuraba el perjuicio irremediable por las decisiones antijurídicas proferidas por la CNSC, lo cual mengua su derecho al trabajo, pues de acuerdo al decreto 019 de 2012 la experiencia laboral se cuenta a partir del momento en que se culminó y aprobó la terminación de materias. Con fundamentó en los anteriores hechos, deprecó el accionante: “se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender el concurso de

méritos con la convocatoria No. 157 de 2012, mientras se inicia y culmina la actuación administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho….” subsidiariamente solicitó se ordene a la “Comisión Nacional del Servicio Civil mantener a LEONARDO PÉREZ SUESCÚN en la convocatoria No, 157 de 2012, en aplicación a lo establecido en el Decreto 019 de 2012, por cuanto acredito la experiencia profesional que corresponde para el cargo al que aspiro. Así mismo, que sean valorados mis antecedes y se practíquela entrevista contemplada en el proceso”. Como medida provisional solicitó el aplazamiento de las demás etapas del concurso de méritos. (Fls 1 a 17 C1°)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante acta individual de reparto le correspondió el asunto al Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, doctor EVERARDO ARMENTA ALONSO, quien avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola el día 16 de diciembre de 2014 (fl 127 a 129 C 1°), concediéndoles a las accionadas el término de 3 días para que se pronuncien sobre los hechos de la acción. Adicional a lo anterior negó la solicitud de medida provisional, pues la misma carece de

argumentación legal y constitucional. Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden:  COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL El asesor jurídico mediante escrito radicado el 13 de enero de 2015 solicitó la improcedencia de la acción de tutela, pues los acuerdos son actos de carácter general, impersonal y abstracto, de igual forma porque no se probó un perjuicio irremediable. De igual manera señaló que en el caso concreto contaron la experiencia profesional a partir de la obtención del título pues el accionante no aportó ningún documento donde certificara la fecha de terminación de materias, motivo por el cual no cumplía con los 6 años de experiencia. (Fls 137 a 145 C1°)

LA SENTENCIA IMPUGNADA

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante fallo del 21 de enero de 20152, resolvió: “PRIMERO: declarar improcedente la tutela interpuesta por LEONARDO FABIO PÉREZ SUESCUN contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la universidad de la Sabana.” La anterior decisión la fundamentó con base en las siguientes consideraciones:

“En el caso concreto, advierte que la exclusión del señor LEONARDO FABIO PÉREZ SUESCUN del concurso de méritos se originó en que la documentación aportada por el no logró acreditar los requisitos mínimos exigidos, concretamente el tiempo de experiencia necesaria para el cargo aspirado RECTOR para lo cual se requiere seis (6) años, de conformidad con las reglas establecidas para la convocatoria, pues el accionante solo logró acreditar, mediante las certificaciones adjuntas al concurso de méritos, cinco/( 5) años, ocho (8) meses y cinco (5) días, experiencia que se contabilizó a partir del 28 de septiembre de 2007, fecha de grado, hasta la fecha de cierre de inscripciones, esto es, junio de 2013, como quiera que el señor PÉREZ SUESCUN no aportó otro documento que evidencie fecha distinta para contarle el tiempo de experiencia, tal como constancia de terminación de materia o diploma de bachillerato normalista….Po lo tanto era obligación del accionante verificar que los documentos aportados con el fin de acreditar el requisito de experiencia exigido para el empleo, cumplieran con las calidades requeridas para tal fin.” (Fls 23 a 43 C1°) (Sic a lo transcrito) Adicionó que no encontró probada la existencia de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN El señor LEONARDO PÉREZ SUESCUN, mediante escrito radicado el día 27 de enero de 2015, manifestó entre otras cosas que no es aplicable el carácter residual de la acción de tutela en el presente caso pues el concurso de méritos va avanzando y

una vez culminado no tendrá otra opción razón por la cual indicó que sí es la tutela el mecanismo efectivo para amparar sus derechos fundamentales conculcados. 2 Folios 149 a 162 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Adicionó que no se le puede acreditar falta de diligencia y cuidado pues no existía la posibilidad de cargar o de acreditar la fecha de terminación de materias. (Fls 167 a 171°) CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Sala Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 21 de enero de 2015, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor LEONARDO FABIO PÉREZ

SUESCÚN, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la

UNIVERSIDAD DE LA SABANA, considerando que la acción de tutela es improcedente por cuanto el acuerdo contentivo de concurso es un acto de carácter general e impersonal, así mismo por la propia culpa del accionante. DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. En el presente caso se observa que la pretensión del señor LEONARDO FABIO PÉREZ SUESCUN, se encamina a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil la suspensión del concurso de méritos con la convocatoria No. 157 de 2012, mientras inicia la actuación administrativa, así mismo que se le permita mantenerse en

el concurso de méritos. Problema jurídico. Consiste en establecer si es procedente la acción de tutela para declarar la suspensión de un concurso de méritos. Decisión del caso. Ahora bien iniciará esta instancia por indicar que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, no obstante, excepcionalmente se ha admitido para evitar un perjuicio irremediable; así entonces, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esa Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Como se advirtió en líneas anteriores, la intención del impugnante, no es otra diferente a la de que el juez constitucional por vía de tutela revise la legalidad de la actuación administrativa que supone afectan sus derechos fundamentales, pretensión sobre la cual desde ya indicara la Sala que no es procedente, porque la normatividad que regula los parámetros para el concurso de méritos, siendo actuaciones de las autoridades públicas, cuenta con la posibilidad y alcance la peticionaria de acudir a la instancia natural que para este tipo de casos prevé la ley, por tanto la demanda de tutela es improcedente; de igual manera conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, en el sentido que ese perjuicio tenga las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, daño que se desvirtúa con la sola existencia de la posibilidad con que contaban la demandante de acudir al ejercicio de las respectivas acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura del restablecimiento de los derechos fundamentales que aduce conculcados.4 Por eso, la Corte Constitucional estableció, en su sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución Política “…está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas...”. Adicional a lo anterior la Corte Constitucional a través de Sentencia T-090 de 2013 estableció la improcedencia de la acción de tutela frente a los concursos de méritos.

“En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos 3 Ver sentencia T-077 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 4 Cfr. sentencia T-143 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN CONCURSO DE MÉRITOSConvocatoria como ley del concurso El concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito

como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.” En efecto, la Sala no encuentra dentro del plenario indicio o prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte

Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social

justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas”.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Adicional a lo anterior, soporta la improcedencia de la presente acción la incuria en que incurrió el accionante, pues el mismo alega que la accionada no computó la experiencia profesional desde el momento en que culminó materias sino desde del momento de la obtención del grado, contrariando con dicho proceder lo establecido conforme al Decreto 019 de 2012, el cual en el artículo 229 que a la letra reza: “ARTÍCULO 229. EXPERIENCIA PROFESIONAL. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior. Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.” No obstante lo anterior, no resulta una afirmación cierta según la respuesta brindada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, radicada el 13 de enero de 2015, pues no le es válido al señor PÉREZ SUESCUN alegar su propia culpa, toda vez que sí quería que le contaran la experiencia desde la culminación de materias debió aportar certificado donde se determinara esa fecha, y si bien alega en la impugnación que no existía link para cargar dicho documento debió cargarlo como un anexo. Así mismo revisados los documentos se observa a folio 124 del cuaderno de primera instancia una certificación de la Fundación Universitaria del Área Andina, en la cual deja constancia que la fecha de culminación de asignaturas del plan de estudios por

parte del señor PÉREZ SUESCUN es el 24 de febrero de 2007; entonces sumando siete meses a los tres años y cinco meses de experiencia después del grado (28 de septiembre de 2007) no alcanzaría a contar con la experiencia profesional para ser rector pues el cargo exige 6 años de experiencia profesional.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Suficientes los anteriores argumentos, obligan a esta Sala a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela. Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado del 21 de enero de 2015, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor LEONARDO FABIO PÉREZ SUESCUN contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD DE LA SABANA, por acaecer la causal de improcedencia prevista en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, acorde con los razonamientos jurídicos expuestos en la parte considerativa del

presente fallo. Segundo.- SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Por Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial