CSDJ - F47001110200020150015501ADJUNTA20150727113608-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil quince Registro de Proyecto: 21 de julio de 2015 Radicado No. 470011102000201500155-01

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LOPÉZ MORA Aprobado según Acta de Sala No. 58

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver en grado jurisdiccional de consulta sobre el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, mediante el cual declaró responsable Secretario (a) de Educación Departamental del Magdalena, por desacato a la orden de tutela impartida el 30 de abril de 2015, de no estarse frente a una nulidad. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos origen del desacato fueron puestos de presente por el señor Víctor Segundo Márquez Arévalo en nombre propio, los cuales se Secretario (a) de 1 Magistrado Ponente Dr. Luis Wilson Báez Salcedo en Sala con el Dr. Everardo Armenta Alonso. Educación Departamental del Magdalena, respecto de la orden dada en la decisión de la acción constitucional instaurada por los el ciudadano antes enunciado, a fin de buscar protección al derecho fundamental de petición. El a quo en el fallo de tutela ordenó al Secretario de Educación Departamental del Magdalena que en el término de 48 horas responda la entidad al actor de forma clara, completa y de fondo a la petición del señor Márquez Arévalo

explicándole en forma detallada las razones por las cuales no se le ha comenzado a pagar su pensión, indicando igualmente, las actuaciones administrativas adelantadas ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A Actuación de primera instancia en el desacato. Enterado el Seccional de instancia sobre el supuesto incumplimiento del fallo de tutela, procedió mediante auto del 30 de abril de 2015 a admitir el incidente de desacato, al tiempo que ordenó correr traslado al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A. A folio 5 se tiene oficio del escribiente dirigido a la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena A folios 6 y 9 se encuentra respuesta de la entidad accionada, con rubrica del señor Marco Antonio Guerrero Barros, Coordinador Oficina Jurídica SED Magdalena, en la cual manifestó ser FIDUPREVISORA S.A y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las responsables por la carga pensional de los docentes pertenecientes al magisterio. Aclaró que la Secretaría de Educación del Magdalena dio cumplimiento a los trámites de su competencia, como lo es el reconocimiento de la pensión, pero el pago de las mesadas corresponde a la FIDUPREVISORA S.A, la cual debió ser vinculada a la presente diligencia. Finalizó solicitando DENEGAR el incidente desacato por no existir vulneración alguna por estarse frente a un hecho superado dando lugar a una desvinculación de la Secretaría de Educación y del Fondo de

Prestaciones del MagisterioSeccional Magdalenapor cuanto corresponde a estas entidades efectuar el pago de las prestaciones sociales . Del fallo de desacato. Mediante proveído del 2 de julio de 2015, el Seccional de instancia, resolvió sancionar “POR DESACATO…AL SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, con ARRESTO de TRES (3) DÍAS y MULTA equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”2 Motivó la decisión en el hecho de que “ahora bien, para la sala se evidencia plena intención en el desacato de la orden impartida en el fallo de tutela proferido el treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) dentro de la acción de tutela radicada con el No. 47001110200220150015500, la cual debía ser acatada en forma indiscutible por el Secretario de Educación Departamental del Magdalena, no solo por las características de las explicaciones dadas por la entidad frente al incidente de desacato, las cuales fueron ya enunciadas, sino también debido a que, como emerge con meridiana claridad, no se ha realizado las más minima gestión administrativa para dar cumplimiento al mismo, algo absolutamente inaceptable por parte de esta Sala. 2 Folio 26 Cuaderno Desacato| Llama también la atención de la Sala, el hecho de que el fallo incumplido no fue objeto de impugnación por parte del Secretario de Educación Departamental del Magdalena, lo cual supondría su conformidad con el mismo, presunción que se derrumba con su incumplimiento ostensible, con lo cual se comprueba aún más el elemento subjetivo de la responsabilidad,

es decir, la intención consciente de no acatar la orden impartida, pues, se reitera los mismos argumentos vertidos en la acción de tutela, evidenciando no solo el total desconocimiento de la autoridad judicial que desestimó, sino un abierto desprecio por el cumplimiento de una orden que, se repite, ni siquiera fue apelada, con las evidentes consecuencias negativas que ello conlleva para los derechos fundamentales que fueron objeto de amparo al señor Márquez Arévalo, los cuales por la conducta del Secretario de Educación Departamental del Magdalena continúan siendo vulnerados” CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Por lo tanto, siendo competente para el trámite y decisión de las acciones de tutela, es de entender que al implementarse el grado de consulta3 en el 3 Reza el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior trámite del incidente de desacato, cuando la decisión fuere imponer sanción, le asiste jurisdicción y competencia a esta Sala cuando dicha decisión sancionatoria es adoptada por una Sala Jurisdiccional Disciplinaria de cualquier Consejo Seccional de la Judicatura, pues en la estructura

jerárquica de esta jurisdicción disciplinaria, se tiene a esta colegiatura superior como órgano límite de la misma. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado

nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del asunto en concreto y la solución. Se trata entonces de resolver por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por el actor y demostrado por el Seccional de instancia, en relación con la orden de tutela dada el 30 de abril de 2015 por el a-quo, en el sentido de dar por vulnerado el derecho de petición en materia pensional, ordenando al Secretario de Educación Departamental del Magdalena para que en el término de 48 horas responda al actor de forma clara, completa y de fondo a la petición del señor Márquez Arévalo, explicándole en forma detallada las razones por las cuales no se le ha comenzado a pagar su pensión, indicando igualmente, las actuaciones administrativas adelantadas ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo -. Incumplimiento que le mereció al a-quo la imposición de sanción de arresto de tres (3) días y multa de tres (5) salarios mínimos legales mensuales al Secretario (a) de Educación Departamental del Magdalena. 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Lo primero que ha de precisar la Sala, es que en materia de incumplimiento de acciones de tutelas, la consecuencia jurídica de esa actuación omisiva conforme lo enseña la ley –Dto 2591 de 1991, obedece a un comportamiento personal del obligado que implica el desacato de una orden judicial y que por

ello, se puede hacer acreedor a un juicio penal por fraude a resolución judicial o prevaricato entre otros delitos, uno disciplinario por la ilicitud de su comportamiento frente al deber que le asiste al funcionario conforme a la función a él encargada y aquella prevista en el artículo 52 Idem que puede ser concomitante entre multa y arresto. Significa lo anterior que responde esa actuación procesal a un asunto de naturaleza sancionatoria. Es por ello que a la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales. Se suma a la argumentación anterior, el hecho de que este tipo de sanciones, por responder a juicios de carácter sancionador, implican el acatamiento del desarrollo constitucional de tener que responder la persona por lo que hace, más no por lo que es, en otras palabras, se trata de un derecho sancionador de acto no de autor5. Por lo tanto, al denominarse este trámite procesal incidente de desacato, como su nombre lo indica, en éste solo se debe estudiar lo referente al incumplimiento de la sentencia. 5 Reza el art. 29 de la C.P. que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas

propias de cada juicio Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar que las presentes diligencias no fueron notificadas personalmente al funcionario que resultó sancionado, limitándose la primera instancia a remitirle dos oficios por correo certificado, sin intentar enterarlo directamente antes de sancionarlo, ni siquiera se libró despacho comisorio para tal efecto, tanto así que no ejerció su derecho de defensa, siendo posible que no se haya enterado. Es más, la Sala de Primera Instancia, no se preocupó si quiera por identificar al Funcionario al que le impuso la sanción, lo que a todas luces demuestra una flagrante vulneración al derecho de defensa de la persona que funge como Secretario (a) de Educación del Departamento del Magdalena. Sin que sea de recibo el argumento consistente en que a las presentes diligencias, compareció el Coordinador de la oficina Jurídica de esa Secretaría, pues, como se dijo, la responsabilidad del desacato es personal, debiéndose procurar la comparecencia del funcionario obligado en la orden de tutela, personalmente o a través de un apoderado, sin que el Jefe de la oficina Jurídica aludida tenga ese carácter frente al obligado, en tanto, alega por la institución, no por la persona quien debe responder ante el Juez de tutela. Para soportar lo dicho ha de tenerse en cuenta del contenido del Art. 137 del C.P.C. que establece: “... 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y

acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente...” Además, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato… …No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de

imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”6. 6 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Es por todo lo anterior que se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de notificación, para efectos de rehacer la actuación, vinculando al doctor, Secretario de Educación Departamental del Magdalena o la persona que acredite estar autorizada para realizar dicha función, y de esta forma continuar con la actuación conforme a las ritualidades exigidas. No en vano, fue el mismo artículo 527 del Decreto 2591 de 1991, la norma que dispuso la incursión en desacato sólo la persona que incumpliere una orden del juez, es decir, fue el mismo legislador quien se encargó de circunscribir el reproche a la persona obligada no a la entidad en su contexto, obvio por demás en respecto de ser la responsabilidad de tipo personal. Así las cosas, se tiene que esta segunda instancia en el desacato de autos, está obligada a verificar que la decisión a-quo esté ceñida a la legalidad, que conlleva igualmente a verificar esa presunción de acierto ínsita en la misma, y para el caso sub-lite, se tiene una determinación que no corresponde con el principio de responsabilidad, que por ser personal debe estar dirigido el reproche, se itera, a quien realmente estaba obligado según la decisión de

tutela, pues no se pude olvidar que “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la 7 Reza el desacato en la norma: “la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta por seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar” decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”8. Razones éstas suficientes para afirmar la existencia de violación al debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.P., que le asiste a quien se le inculpa de actuaciones u omisiones de esta naturaleza, lo cual deviene en la nulidad de lo actuado desde la notificación del auto que

dio inicio al incidente de desacato. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la notificación del auto dictado el 18 de junio de 2015, por medio del cual se inició el incidente de desacato, conforme lo motivado en esta providencia. 8 Sentencia T-421 de 2003. Corte Constitucional SEGUNDO. Disponer la devolución del expediente al Seccional de instancia, para que proceda a tramitar el incidente de desacato conforme los señalamientos dados en esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial