CSDJ - F47001110200020150020901ADJUNTA20150724085136-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCIA ADARVE (E) Radicado N° 470011102000201500209 01

Referencia: TUTELA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ALBERTO ADARVE GARCIA (E)1

Radicado: No. 470011102000201500209 01

Aprobado según Acta No. 55 De la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena2, del 25 de mayo de 2015, en la que se resolvió CONCEDER EL AMPARO de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud del menor LUIS FERNANDO

OLIVEROS FONTALVO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

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Referencia: TUTELA El 7 de mayo de 2015, el señor PEDRO LUIS OLIVEROS MACIAS, en calidad de padre del menor LUIS FERNANDO OLIVEROS FONTALVO, instauró Acción de Tutela contra la NACION –

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. Para que se le amparen los derechos fundamentales a la salud, la vida, la dignidad humana, igualdad y seguridad social, y se ordene a las entidades demandadas asumir solidariamente el pago de los gastos que se requieran para brindarle atención integral al menor, ya que la Organización Clínica General del Norte le ha venido negando el suministro de hospedaje, alimentación, transporte local especializado del paciente dentro de la ciudad de Bogotá, y el pasaje aéreo de uno de sus acompañantes, durante el tiempo de atención médica fuera de su lugar de residencia, ya que el menor tiene que viajar a la ciudad de Bogotá cada año por dos semanas para realizarse sus controles médicos, y suministren la autorización para realizar el examen genético denominado hibridación genómica comparativa. El señor PEDRO LUIS OLIVEROS MACIAS, quien es el padre del menor afectado, es docente pensionado por invalidez, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su hijo LUIS FERNANDO OLIVEROS, se encuentra como beneficiario, al servicio de salud del Magisterio que presta el Fondo Nacional de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Prestaciones Sociales por medio de la Organización Clínica General

del Norte, sede Santa Marta. El menor LUIS FERNANDO OLIVEROS FONTALVO, es clasificado como un niño especial por las diferentes enfermedades que presenta como lo son pie plano congénito, criptorquidea bilateral con hemivertebra, asma no especificada, síndrome orofaciodigital, entre otras. Por tal motivo, tiene valoraciones y seguimiento por medicina especializada en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosvel en la ciudad de Bogotá para su proceso de rehabilitación.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Le correspondió conocer de la presente acción de tutela en primera instancia, a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, quien en auto del 12 de mayo de 2015, resolvió admitirla y ordenó correr traslado a las entidades accionadas, y vincular a la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta y a la Fiduciaria la Previsora.

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

Secretaría de Educación de Santa Marta República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Esta entidad solicita la declaración de improcedencia de la acción de tutela, o se niegue, por la inexistencia de la vulneración de los derechos

fundamentales invocados, debido a que quien debe prestar los servicios en materia de salud a los docentes pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, es la Organización Clínica General del Norte, entidad a la cual se encuentran adscritos los docentes de ese ente territorial. Que por lo tanto la Secretaría de Educación de Santa Marta, no es la responsable del servicio de salud. Ministerio de Educación Nacional Este Ministerio concluyó que dada la descentralización del sector educativo, el perdió la facultad de ser nominador, ya que esta le fue otorgada a los departamentos, distritos, y a municipios según la Ley 715 de 2001. Que de conformidad con la normativa vigente, y desde la Ley 81 de 1989, la Fiduprevisora ha sido durante más de 20 años la administradora de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por lo cual no solo es la encargada de pagar las prestaciones sociales de los docentes sino además de contratar los servicios de salud para los maestros. El Ministerio señaló que el por ningún lado se ve obligado a resolver temas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por el contrario las entidades territoriales y la Fiduprevisora, son las encargadas de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA resolver estos temas, y solicita a la autoridad de tutela, se ordene

desvincularlo. Organización Clínica General del Norte Esta entidad afirmó que nunca le ha negado ningún derecho fundamental al accionante, ya que se le han brindado la atención y los servicios médicos hospitalarios que el paciente ha requerido en razón a su patología, pero que a lo que no pueden acceder, es a suministrar servicios o conceptos como hospedaje y alimentación para el paciente y acompañante, ni tiquete para dos acompañantes, ya que estos conceptos no se encuentran contemplados dentro del plan de beneficios contratados con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que en cuanto al suministro de la autorización para la realización del examen genético “hibridación genómica comparativa”, ese estudio es realizado por el laboratorio Gencell Pharma, quien solo toma la muestra y luego es enviada al exterior, es decir que el estudio no es realizado en Colombia, y este tampoco está dentro del pliego de condiciones del contrato de prestación del servicio médico. Fiduprevisora Esta entidad concluyó que no es ella quien presta los servicios médicos a los docentes, ni a sus beneficiarios ya que no es una entidad promotora República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA de salud, y que solo procede a cancelar en virtud del encargo fiduciario, los valores de la prestación de los servicios a los contratistas médicos que prestan los servicios a los educadores sometidos al régimen de la Ley 91 de 1989, de conformidad al precio consignado en los contratos y son los

entes médicos quienes entran a determinar las exclusiones, los tratamientos y cirugías, por lo que solicita sea desvinculada de la presente acción de tutela. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en fallo del 25 de mayo de 2015, resolvió conceder el amparo al menor Luis Fernando Oliveros Fontalvo, dado que sin duda este caso es de gran importancia constitucional, ya que se trata de un menor de edad que padece de múltiples afecciones de salud, las cuales implican que se encuentre en una incontrovertible situación de discapacidad, lo que implica ser acreedor de una protección constitucional especial, y que a su vez conlleva a que pongan a su servicio todos aquellos mecanismos disponibles para que le sea brindada la atención más efectiva e integral posible para el cuidado de su enfermedad. La Sala de instancia, no comparte la apreciación de la accionada, referente al examen especializado ordenado al niño, sobre que no es un procedimiento que se efectúe en Colombia; porque los laboratorios República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA aludidos solo obran como intermediarios, y la muestra se toma aquí en el país, lo cual permite colegir que se realiza en Colombia.

Que además de lo anterior, el señor Pedro Oliveros Macías, padre del menor y quien vela por su sustento económico, fue pensionado por

invalidez, lo que también lo ubica en situación de vulnerabilidad, y no posee recursos suficientes para afrontar sin la participación del Estado, La compleja situación médica que afronta su hijo, por lo cual es totalmente razonable acceder a la solicitud de reconocerle para el tratamiento del menor, los gastos concernientes a traslado, alojamiento y manutención en que puedan incurrir en sus viajes a Bogotá con fines a su tratamiento médico, no solo para el menor sino también para sus acompañantes. Concluye la Sala de Instancia que decreta el amparo invocado para que en consecuencia le sea suministrado por parte de la Unión Temporal del Norte, todo aquello que resulte necesario para el efectivo acceso a los tratamientos médicos que se le han prescrito, entre ellos, lo concerniente al desplazamiento de él y de su acompañante a la ciudad de Bogotá, así como lo referente a los desplazamientos internos en dicha ciudad, el alojamiento, manutención durante el tiempo de su permanencia, con la periodicidad que establezcan los especialistas médicos. Y que para ello deberá preverse, en caso de que así resultara posible, que los desplazamientos internos en la ciudad de Bogotá sean prestados por un servicio de ambulancia que cuente con el personal apropiado para las condiciones particulares del menor. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA LA IMPUGNACIÓN Presentó impugnación la Organización Clínica General del Norte, reiterando

que nunca le han negado los servicios médicos requeridos al menor Luis Fernando Olivero Fontalvo, y que los registros de historia clínica lo demuestran siendo una atención totalmente diligente y pertinente. Que las peticiones que son objeto de la acción constitucional, corresponden a servicios que se encuentran excluidos del contrato y los pliegos de condiciones que regulan la prestación de los servicios médicos de los docentes y que son estipulados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora. El impugnante, no está de acuerdo con que se haya ordenado un tratamiento médico integral, debido a que se estaría dando una orden indeterminada y reconociendo prestaciones futuras e inciertas, que incluso pueden encontrarse por fuera del plan de atención en salud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

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Referencia: TUTELA Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, la vida, la dignidad humana, igualdad, seguridad social, del menor LUIS FERNANDO OLIVEROS FONTALVO quien es un niño clasificado como especial, con relación al

no suministro de hospedaje, alimentación, transporte local especializado del paciente dentro de la ciudad de Bogotá, y el pasaje aéreo de uno de sus acompañantes, durante el tiempo de atención medica fuera de su lugar de residencia. 2.- Caso concreto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Se trata del hijo de un docente pensionado por invalidez, y beneficiario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con sede en la ciudad de Santa Marta; este menor de 10 años es clasificado como especial, por las diferentes enfermedades patológicas y de importancia que padece.

Por lo tanto, se le están realizando controles médicos en la ciudad de Bogotá cada año por dos semanas. Si bien es cierto, la entidad accionada hasta el momento le ha venido proporcionando al menor, los tiquetes aéreos para su traslado y los de un acompañante a la ciudad de Bogotá, pero por la complejidad de su enfermedad, también se requiere siempre de otro acompañante más, de una movilización especial dentro de la ciudad, y el alojamiento de los acompañantes y del menor en esta; además el niño necesita se le realice un examen especializado ordenado por el médico tratante (estudio genético denominado hibridación genómica comparativa); todas estas últimas necesidades no han sido suministradas por la accionada. Frente al derecho a la salud en conexidad con la vida digna, la Corte

Constitucional en Sentencia T-283/12 expuso lo siguiente: “De igual manera, la Corte ha reiterado que la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una dimensión más amplia, que comprenda una vida digna. Lo anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de peligro de muerte, sino que se extiende a la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.” En efecto, el Estado debe responder al ciudadano en el otorgamiento de los servicios de salud, como derecho fundamental, todo ser humano necesita tener una vida digna, esta comienza con el empleo eficiente de una prestación en servicios de salud.

Se evidencia que el afectado es un menor de 10 años, un niño el cual requiere todos los cuidados por parte del estado y sus derechos prevalecen. Por lo tanto la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la

autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ahora bien, estamos en un Estado Social de Derecho, en el cual su espíritu es la prestación óptima de los servicios para suplir las necesidades de las personas, y entre estas está la de la prestación del servicio de salud de forma eficiente, y más aún cuando aquellos no tienen los medios ni recursos para suplir esta necesidad como lo es el padre del menor afectado, quien es un docente pensionado por invalidez, el cual carece de recursos económicos República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA para cubrir los gastos que se desprenden del tratamiento que requiere su hijo.

Con lo anterior, y evaluando el escrito de impugnación por parte de la entidad accionada Organización Clínica General del Norte, en el cual se aduce que: -Nunca le ha negado los servicios médicos requeridos por el menor, lo cual se comprueba con los registros de su historia clínica, que al paciente le han autorizado la totalidad de los medicamentos y procedimientos requeridos por el médico tratante. Considera esta Sala que es cierto que esta entidad le ha suministrado gran parte de todos los requerimientos de salud al menor, pero también considera que para que ese otorgamiento sea integral y completo, debe la accionada otorgarle los demás servicios que hasta el momento no los había concedido, para que el menor pueda sobrellevar su padecimiento y

se le garantice su vida en condiciones dignas -Adujo la accionada también que, que las peticiones en esta acción de tutela, hacen parte de los servicios que se encuentran excluidos del plan de atención en salud del Magisterio. Esta Sala concluye al respecto que este es un caso especial donde se trata de un niño, el cual debe tener una atención integral, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud – POS, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional. Al respecto la Corte Constitucional en su Sentencia T-531 de 2009, ha expuesto lo siguiente: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA “La Corte Constitucional ha encontrado criterios determinadores recurrentes en presencia de los cuales ha desarrollado líneas jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior no debe ser interpretado como una especificación exhaustiva, pues es posible encontrar otros criterios razonables mediante los cuales se pueda hacer

determinable la orden de atención integral en salud, como lo ha hecho en algunas ocasiones la Corte, por ejemplo en casos en que la situación de salud de una persona es tan precaria e indigna (sin que se trate de un sujeto de especial protección o de alguien que padezca de una enfermedad catastrófica), que se ordena el reconocimiento de todas las prestaciones que requiera para superar dicha situación.” Así pues, vemos como se deben proteger los derechos a la salud, vida, dignidad humana del niño, otorgándole el servicio que requiere de manera integral (transporte, alojamiento para él y sus acompañantes, ya que los mismos son necesarios para poder asistir a los tratamientos médicos que se le han prescrito los médicos tratantes. Todo esto, porque el niño presenta una connotación especial de discapacidad además de sus otras dolencias, por lo que se le debe proteger de una manera prioritaria pronta y efectiva. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA -Expresó la accionada que ella está dispuesta a cumplir con los demás requerimientos siempre y cuando pueda repetir contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto esta Sala considera que efectivamente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como su EPS (Entidad Promotora de Salud), debe responder por las necesidades integrales que requiere para su mejoramiento de nivel de vida en salud, del menor Luis Fernando Olivero, por lo tanto tendrá que estar

expuesta a pagar los recobros que le haga la Organización Clínica General del Norte, en cuanto al suministro de la integralidad de tratamientos para la salud del menor. Por todo lo anterior, se concluye que se debe conceder el amparo de los derechos fundamentales al menor Luis Fernando Olivero. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR LA DECISIÓN IMPUGNADA DE FECHA 25 DE

MAYO DE 2015, PROFERIDO POR LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA

DEL MAGDALENA, EN TODA SU ESENCIA,

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Referencia: TUTELA

SEGUNDO: SÚRTASE LAS NOTIFICACIONES DE RIGOR CONTENIDAS

EN EL ARTÍCULO 36 DEL DECRETO 2591 DE 1991.

TERCERO: OPORTUNAMENTE, REMÍTASE A LA CORTE

CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCIA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARIA MERCEDES LOPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA