CSDJ - F47001110200020160020801ADJUNTA20160822125538-2016

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación N° 470011102000201600208 01 Aprobada según Acta de Sala N° 077 de la misma fecha.

Ref. Accionante: María de los Santos Ojeda de Ibarra

Accionada: Policía Nacional ASUNTO Decide esta Corporación la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 13 de junio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria1 del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, por medio del cual accedió a proteger los derechos fundamentales al debido proceso, salud, seguridad social, vida digna y petición, invocados por la señora María de los Santos Ojeda de Ibarra, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Policía

Nacional. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 26 de mayo de 2016, la señora María de los Santos Ojeda de Ibarra solicitó el amparo a los derechos fundamentales antes anotados, los cuales consideró vulnerados por la Policía Nacional, porque fue retirada del servicio de salud con el argumento de que su esposo2 así lo dispuso. 1 Magistrados Everardo Armenta Alonso (Ponente) y Luis Wilson Báez Salcedo. 2 Alfonso Miguel Ibarra Altamar (pensionado de la Policía Nacional).

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Afirma que actualmente tiene una disminución visual y también padece de POLIPO DEL CUELLO DEL ÚTERO, siendo tratada por el doctor Luis Simmons Latorre. Agrega que el Juzgado Tercero de Familia de Santa Marta le ha negado a su esposo la solicitud de divorcio, y por el contrario, fue condenado a suministrarle alimentos, lo cual incluye los servicios médicos, los que no se le han restablecido no obstante que así lo solicitó el 16 de marzo del presente año. Con la acción de tutela pretende, el amparo de los derechos fundamentales antes especificados y, como consecuencia: “…se le ordene a la POLICÍA NACIONAL, cumplir las órdenes judiciales y procedan a vincularme nuevamente a los servicios de salud”.

ACTUACIÓN

1. La Sala de instancia asumió el conocimiento de la tutela el 27 de mayo del presente año, y ordenó correr traslado de la misma a los señores Directores Generales de la Policía Nacional y de Sanidad, al Jefe de Área de Sanidad del Magdalena y a la responsable de Afiliaciones y Actualización de Derechos de Sanidad. Vinculó igualmente a dicho trámite a la Clínica Mar

Caribe.

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2. Se pronunció el Teniente Eliécer Alejandro Labiosa Roa, en su condición de Jefe de Área Sanidad del Magdalena3. Solicitó desestimar las

pretensiones de la accionante, porque quien debe dar a conocer los motivos para que aparezca como desafiliada del Sistema de Salud de la Policía Nacional la señora Ojeda de Ibarra es Mónica Patricia Cadavid Yáñez en su condición de Directora de Afiliaciones y Actualización de Derechos de Sanidad (DEMAG). Agrega que el señor Alfonso Ibarra tiene el derecho de afiliar a los servicios de salud de la Policía Nacional a su compañera permanente a falta de cónyuge, o a sus padres, de acuerdo con lo descrito en los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, perdiendo dicho derecho la cónyuge (accionante). Aduce como pretensión subsidiaria, en caso de prosperar la tutela, se autorice a la accionada el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), en los términos considerados en la Resolución Nº 0458 de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y en la sentencia T760 de 2008 de la Corte Constitucional. Mediante escrito del 9 de junio de 2016, informó que el 8 de junio de 2016 recibió respuesta de la responsable de Afiliaciones y Actualización de Derechos de Sanidad, en el sentido de que la exclusión del Sistema de Salud de la Policía Nacional de la accionante (desde el 15 de febrero de 2016) se debió a la novedad presentada por el titular de la afiliación “en donde se presentó como soporte anexo audiencia de proceso de divorcio, proferido 3 Mediante escrito del 2 de junio de 2016.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA por el Juzgado Tercero de Familia de la ciudad de Santa Marta, de fecha 23/06/2015 con RD 247/14”. Por lo anterior, asevera que la desafiliación de la accionante se hizo con fundamento en el mandato contenido en el artículo 24 literal A del Decreto 1795 de 2000.

3. Por su parte, la Clínica Mar Caribe S.A., se pronunció4 mediante escrito del 3 de junio de 2016. Manifiesta que no puede suministrar información sobre el estado actual de afiliación de la señora OJEDA DE IBARRA, por tratarse de asunto de competencia del empleador. Remitió copia de la historia clínica de la mencionada ciudadana.

FALLO IMPUGNADO En fallo proferido el 13 de junio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante al considerar su vulneración por la Dirección de Sanidad del Magdalena, toda vez que desconoció el trámite previsto en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002 para que proceda la desafiliación de un usuario, y porque tampoco se acreditó la terminación del vínculo matrimonial como lo asevera la accionada dentro del trámite de la tutela. Expresó entonces dicha Corporación: 4 Lo suscribe la doctora Mariela de la Ossa de Mercado en condición de Asesora externa.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA “del legajo procesal se echa de menos el trámite aludido por parte de la Dirección de Sanidad del Magdalena, pues no se encuentra acreditado que a la usuaria se le hubiere comunicado previamente sobre la desafiliación a efectos de que pudiera controvertir la decisión”.

Agregó: “Véase, como el documento aportado por el cónyuge de la actora no demuestra la terminación del vínculo matrimonial en tanto con la sentencia se niega las pretensiones de la demanda por inexistencia de causal de divorcio. Recuérdese que en el caso en que el cónyuge cotizante solicite la desafiliación de cónyuge beneficiario se le debe exigir al cotizante la presentación de una prueba idónea que acredite la extinción del vínculo matrimonial, que para el caso sería la sentencia judicial de terminación del vínculo matrimonial o escritura pública, según corresponda, sin embargo la prueba presentada por el cotizante, tenida en cuenta por la Dirección de Sanidad del Magdalena, no se torna idónea, pues se itera, la misma no da cuenta del rompimiento del vínculo matrimonial antedicho”.

Por último, resaltó igualmente la Sala A quo, la vulneración del derecho fundamental de petición por parte de la accionada, por no dar respuesta a la solicitud presentada por la señora OJEDA DE IBARRA el 16 de marzo de 2016, orientada a la reactivación de los servicios de salud. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la Dirección de Sanidad del

Magdalena que:

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA “a través de la dependencia que corresponda, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, en el evento que no lo hubiere hecho, proceda a reactivar los servicios de salud de MARÍA DE LOS SANTOS OJEDA DE IBARRA, como beneficiaria del señor ALFONSO MIGUEL IBARRA ALTAMAR, en virtud del derecho que le asiste, y de conformidad con las razones expuestas en esta providencia”. IMPUGNACIÓN El Teniente Eliécer Alejandro Labiosa Roa, en su condición de Jefe Área de Sanidad del Magdalena, impugnó el fallo. En su criterio, en el caso de la accionante sí se cumplió el procedimiento establecido por el Decreto 1975 de 2000 para su desafiliación, toda vez que el derecho a los servicios de salud se extingue por “sentencia judicial de divorcio válida en Colombia o por separación judicial o extrajudicial de cuerpos, o cuando no hiciere vida en común con el cónyuge o compañero (a) permanente del aliado (sic)”. Por lo anterior, considera que la Sala de primera instancia no valoró el soporte presentado a esa entidad por el titular de la afiliación, esto es, el “anexo audiencia de proceso de divorcio proferido por el Juzgado Tercero de Familia de la ciudad de Santa Marta, de fecha 23/06/2015”. Que en el anterior orden de ideas, la accionante debió tener conocimiento de

su estado en el Sistema de Salud de la Policía Nacional, “en atención al

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA trámite que establece el decreto en cita, y dado la calidad del régimen especial de la Fuerza Pública”. La revocatoria del fallo recurrido, solicita a esta Superioridad. CONSIDERACIONES COMPETENCIA. Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 13 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para

conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en el artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela por reunirse los requisitos de procedibilidad de la inmediatez5 y de subsidiariedad6, y con el fin de evitar un perjuicio irremediable a la accionante, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten, dada la desafiliación del Sistema de Salud de la Policía Nacional, de la que ha sido objeto. Revisados el escrito de tutela como aquellos que contienen las explicaciones

vertidas por las entidades accionadas, ninguna dificultad encuentra esta Superioridad para considerar que lo decidido por la primera instancia debe ser confirmado, teniéndose en cuenta la ostensible vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, en conexidad con los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, vida digna y petición, incoados por la accionante, de lo cual de ninguna manera podía 5 Por persistir la vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la accionante. 6 Es la tutela el mecanismo idóneo para proteger de forma inmediata los derechos vulnerados a la accionante.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA sustraerse la Dirección de Sanidad del Magdalena, como lo pretende el Jefe de Área al aseverar en la impugnación que esa entidad no le ha desconocido ningún derecho a la señora OJEDA DE IBARRA, porque para su exclusión del Sistema de Salud de la Policía Nacional se amparó en decisión emitida por el Juzgado Tercero de Familia de Santa Marta demostrativa de la terminación del vínculo matrimonial del titular afiliado con quien acude en demanda de tutela. El anterior razonamiento, porque todo lo contrario se desprende de la actuación llevada a efecto por el despacho judicial mencionado, esto es, en la audiencia celebrada el 23 de junio de 2015 lo que se decidió fue negar las pretensiones del demandante: la obtención de declaratoria de divorcio, siendo condenado en costas el señor Alfonso Miguel Ibarra Altamar7.

Desde el anterior panorama judicial, como lo resaltó la Sala de primera instancia, la Dirección de Sanidad accionada al proceder a desafiliar a la señora MARÍA DE LOS SANTOS OJEDA DE IBARRA sin fundamento legal alguno, desatendió el procedimiento establecido en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, del siguiente contenido: “Artículo 11. Procedimiento para la desafiliación. Para efectos de la desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida. En caso de 7 Cfr. fls. 71 a 76.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA mora, copia de la comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad pagadora de pensiones. Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios. En este evento, se restablecerá la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar compensación por los periodos en que la afiliación estuvo suspendida. Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o la administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a

sus trabajadores y pensionados, deberán pagar las cotizaciones en mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado, en este caso el afiliado y su grupo familiar perderán el derecho a la antigüedad. A partir del mes en que se efectúen los pagos se empezará a contabilizar el periodo mínimo de cotización y la entidad promotora de salud, EPS, tendrá derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes”. Si además de lo anterior, el derecho de petición presentado por la señora OJEDA DE IBARRA ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Santa Marta (el 16 de marzo de 2016), no le fue respondido, pues tan solo se le informó que se oficiaría a la responsable de Afiliaciones y Actualización de Derechos de Sanidad, es decir, sin que se le solucionara de fondo lo solicitado, la vulneración de este derecho resulta igualmente sin discusión, como lo consideró la Sala A quo en el fallo objeto de la impugnación.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Por último, no se accede a la petición subsidiaria aducida por el impugnante, toda vez que lo ordenado con la tutela nada tiene que ver con el cobro de alguna cuenta por servicios prestados NO POS, en los términos de la Resolución Nº 458 de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, al amparar los derechos fundamentales al debido proceso, salud, seguridad social, vida digna y petición, invocados por la señora María de los Santos Ojeda de Ibarra, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Policía Nacional, atendiendo a las consideraciones atrás vertidas. Segundo. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial