CSDJ - F47001110200020160029201ADJUNTA20161128125909-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 470011102000201600292 01 Aprobada según Acta de Sala Nº 086 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela Accionante: Heilen Yarine López Fuentes Accionada: Procuraduría General de la Nación y otro ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la señora Heilen Yarine López Fuentes contra el fallo proferido el 26 de julio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, por medio del cual declaró improcedente el amparo respecto de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a cargos públicos, en la acción de tutela interpuesta contra la Procuraduría General de

la Nación (Oficina de Selección y Carrera), y la Universidad de Pamplona.

HECHOS Y PRETENSIONES

1Sala integrada por los Conjueces Alfonso Chamié Mazzilli (Ponente) y André Scheller D’Angelo. La señora Heilen Yarine López Fuentes, presentó acción de tutela contra las entidades antes mencionadas, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Magdalena, con el fin de que el Juez Constitucional proteja en su favor los derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso al desempeño de cargos públicos, porque:

1. Mediante Resolución Nº 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los cargos de empleados en dicha entidad y reglamentó las condiciones generales de la convocatoria y de las etapas del proceso de selección.

2. Por cumplir los requisitos exigidos, se inscribió y fue admitida dentro de la convocatoria 011-2015, superando las pruebas de conocimientos y de competencias comportamentales.

3. El 24 de febrero de 2016, fueron publicados en la página Web de la Procuraduría General de la Nación los resultados de la prueba de análisis de antecedentes, asignándosele un puntaje de 5.

4. Dentro del término reglamentario establecido, el 26 de febrero de 2016 presentó reclamación contra el resultado anterior.

5. Por medio de la Resolución Nº 1605 del 27 de junio de 2016, el Jefe de la

Oficina Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, resolvió confirmar el puntaje asignado.

6. No se le tuvo en consideración el tiempo de 4 años, 7 meses y 1 día como experiencia profesional, lo cual arroja en su favor un puntaje de 20, toda vez que por cada año de experiencia adquirida después del título profesional se asignan 5 puntos.

7. Contrario a lo considerado por la Oficina de Selección accionada, en el

cargo de Técnico Investigador Grado 15 desempeñado en la Procuraduría Regional del Magdalena sí se cumplían funciones de actividad jurídica.

8. Respecto del cargo de Sustanciador que desempeñó en la Procuraduría General de la Nación entre el 5 de junio de 2008 y el 5 de octubre de 2009 (el cual se encuentra acreditado en la hoja de vida y en los documentos que aportó para dicho concurso), se le dejó de contabilizar 2 meses, pues se le informó que trabajó hasta el 5 de agosto de 2009.

Agrega que los supuestos fácticos que dan origen a la acción de tutela, “constituyen también un perjuicio inminente e irremediable tras la premura del tiempo, teniendo en cuenta que de la valoración adecuada de mi resultado de la prueba de análisis de antecedentes, depende la posición que la suscrita ocupará en la lista Definitiva de Elegibles, dentro de la Convocatoria 011 de 2015; en consecuencia, si las entidades accionadas no corrigen previo a la publicación de las listas el puntaje inferior que me fue erróneamente asignado por aquellas, quedaría en desventaja frente a los demás integrantes de la lista, vulnerándose mi derecho a acceder al cargo público pretendido en las sedes opcionadas”. El perjuicio inminente lo dedujo porque el señor Procurador Judicial de la Nación en comunicado del 14 de junio de 2016 anunció que en la primera semana del mes de julio de 2016 se publicaría la lista de elegibles. Pretende la accionante se le amparen los derechos fundamentales que reclama en el escrito de tutela, y como consecuencia:

“se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN,

OFICINA DE SELECCIÓN Y CARRERA Y A LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA (…) Se corrija el puntaje asignado (…) y en su lugar se me asigne un total de VEINTE (20) PUNTOS en la citada prueba de análisis de antecedentes”. Solicitó además, se ordene la suspensión de la publicación de la lista de elegibles definitiva dentro de la Convocatoria 011-2015, cargo Procurador Judicial I 3PJ-EG Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, del proceso de selección de Procuradores Judiciales, regulado por la Resolución Nº 040 de 2015, hasta cuando se realice la corrección aritmética señalada. ACTUACIÓN PROCESAL Toda vez que los doctores Everardo Armenta Alonso y Luis Wilson Báez Salcedo, en su condición de Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, se declararon impedidos para conocer de la tutela a través de escritos fechados el 5 y 7 de julio de 2016, respectivamente, el 13 de julio de 2016 la Sala de Conjueces de la misma Corporación admitió los impedimentos y dispuso continuar con el trámite de la tutela por la Sala de Conjueces conformada por

los doctores ALFONSO CHAMIE MAZZILLI y ANDRÉ SCHELLER

D’ANGELO.

La Sala mencionada admitió la acción de tutela promovida por la señora Heilen Yarine López Fuentes en providencia de fecha 14 de julio de 2016, y

ordenó correr los traslados legales a las entidades accionadas. Además, negó la medida provisional solicitada teniendo en consideración que mediante la Resolución Nº 340 del 8 de julio de 2015 se estableció la lista de elegibles, a lo cual agregó que tampoco se encontraba acreditada la existencia de una violación de derechos fundamentales, “lo que está por estudiarse y por verse”. Recibidas las intervenciones de las accionadas, las cuales consideraron improcedente la tutela examinada por tener la accionante a su alcance un medio judicial de defensa como lo es “la simple nulidad “para atacar la legalidad del acto, esto es, la Resolución Nº 040 de 2015. En fallo proferido el 26 de julio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, declaró improcedente el amparo teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela y porque la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable “con las características de inminencia y gravedad que amerite la intervención del Juez Constitucional”. IMPUGNACIÓN La accionante no estuvo de acuerdo con la decisión anterior, razón por la cual la impugnó dentro del término legal, aspirando a que esta corporación la revoque. En su criterio, el mecanismo idóneo para obtener el amparo de los derechos fundamentales que reclama es la tutela y no la demanda de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse de un concurso de méritos, como lo ha expresado la Corte Constitucional2.

CONSIDERACIONES

Competencia Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe recordarse que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción 2 Se refiere a la sentencia T-604 de 2013. disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De la atenta lectura de la actuación aquí surtida se observa que la accionante lo que pretende con la acción que se examina es que se ordene cambiar las exigencias consideradas en la Resolución Nº 040 de 2015 por

medio de la cual la Procuraduría General de la Nación dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de cargos de empleados en dicha institución. En efecto, si la accionante pretende que la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación corrija el puntaje asignado en el análisis de antecedentes, aspirando a 20 puntos en vez de los 5 que le tuvieron en cuenta, sin duda que no es el juez constitucional el competente para dejar sin efectos decisión como la cuestionada por la accionante, cuando tiene a su alcance los mecanismos judiciales idóneos para ello, como lo es la acción de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que pueda dejarse pasar de largo que la lista de elegibles fue publicada el 8 de julio de 2015 mediante la resolución Nº 340. La Constitución Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela en el artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Es el mandato contenido en el artículo 6º, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991, el que permite a la Corporación considerar, como lo hizo el fallador de primera instancia, el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad en la acción que se examina, disposición del siguiente tenor:

“ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1…

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Sobre la improcedencia de la acción de tutela respecto de actos generales, impersonales y abstractos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en variadas oportunidades, y en este sentido en la Sentencia T-119/03, con ponencia del doctor Eduardo Montealegre Lynett, precisó: “Improcedencia de la tutela para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto. Reiteración de jurisprudencia y breve justificación del fallo. 5.- Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial3, lo cual se explica en la medida que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales4. Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio y de la Personería de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dichas entidades sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal). Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a

actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. 3 Sobre el particular pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias T-105/02, T151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1452 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos exigidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y

Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, para el caso particular que se analiza es

improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto tratándose de un acto administrativo de carácter general, por mandato expreso del Decreto 2591 de 1991, es improcedente su trámite, ya que su legalidad debe ser controvertida ante la jurisdicción respectiva a quien le corresponde dirimir sobre su validez, verbi gratia, a través de la acción de nulidad, sin que pueda entonces el Juez de tutela inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y que descansan sobre la presunción de legalidad. Además de lo anterior, de aceptarse lo pretendido por la accionante, es decir, la protección de los derechos invocados, debe resaltar esta superioridad que igualmente la improcedencia se impone, por cuanto la accionante en el escrito de tutela no fundamentó la inminencia, urgencia y gravedad del perjuicio irremediable que se le generaría, en los términos consagrados en el artículo 8 del Decreto 2591 de 19915, sin que deba el Juez Constitucional suplir esa omisión. Vale la pena recordar, lo enseñado al respecto por la Corte Constitucional: 5 “Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de

tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. “…En abundante jurisprudencia, esta Corporación ha señalado que el perjuicio irremediable es aquel que tiene las características de inminencia, urgencia y gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas apremiantes para conjurarlo (iii) amenace de manera grave un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acción de tutela es procedente, aunque no se hayan agotado todos los medios ordinarios de defensa… Para que se configure un perjuicio irremediable, no es suficiente con que el peticionario así lo afirme, pues es necesario que existan fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales en las que éste se encuentra y que permitan concluir que existe una violación

o amenaza de sus derechos fundamentales, tales como la vida, la salud o el mínimo vital…”6. Por todo lo expuesto, no se ocupará esta Corporación de analizar el fondo del asunto objeto de la acción de tutela, por no cumplirse el test de procedibilidad en la forma descrita, razón por la que se confirmará la improcedencia decretada en el fallo impugnado. En razón a lo argumentado, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y de la Ley: RESUELVE 6 Sentencia T-095 de 2011. M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez (Negrilla por fuera de texto).

PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el 26 de julio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, por cuyo medio declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Heilen Yarine López Fuentes contra la Procuraduría

General de la Nación (Oficina de Selección y Carrera), y la Universidad de Pamplona, atendiendo las consideraciones expuestas. SEGUNDO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial