CSDJ - F47001110200020160045501ADJUNTA20170329115206-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veinticinco de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 470011102000201600455 01 Aprobado mediante Acta No. 006 de la misma fecha

Accionante: ZOHAIR FERNANDO NARVÁEZ ÁVILA Accionado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 22 de noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena1, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el AMPARO promovido por ZOHAIR FERNANDO NARVÁEZ ÁVILA, contra el

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

I.- ANTECEDENTES 1 Sala conformada por los Magistrados LUIS WILSON BÁEZ SALCEDO (Ponente) y HENRY JHAMARILK

CABEZAS DÍAZ.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor NARVÁEZ ÁVILA, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la participación y ejercicio del poder político, igualdad y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos que se precisan a continuación: Afirmó el accionante, que el Consejo Nacional Electoral se extralimitó al

proferir la Resolución No. 2186 del 25 de octubre de 2016 “por medio de la cual se ordena la suspensión del proceso electoral dispuesto por el Gobernador del Departamento del Magdalena para la elección de Alcalde Municipal de Plato, Magdalena, para el periodo 20162019, cuya votación se programó para el día 13 de noviembre de 2016; y como consecuencia se REVOCÓ el calendario electoral ordenado por la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, para “Nueva elección de Alcalde” del municipio de Plato – Magdalena.”, al carecer de competencia y, al haber realizado una errónea interpretación de la orden impartida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena. Indicó, que a juicio de los magistrados del Consejo Nacional Electoral, la Jurisdicción Contenciosa, jamás ordenó elección complementaria, ni nueva elección, por lo tanto, no habría lugar a la inscripción de nuevos candidatos, procediendo la elección, únicamente entre los aspirantes que se sometieron al anterior debate electoral. Manifiesta el actor, que en este proceso electoral, se había inscrito como candidato a dicha Alcaldía, avalado por el partido de Cambio Radical, perjudicándose con la medida aludida, máxime, cuando asegura se está vulnerando el artículo 30 de la Ley 1475 de 2011, de cuya lectura se colige que, la repetición de elecciones no conduce a que en ésta deban aspirar los mismos candidatos que se presentaron en la misma contienda. Con fundamento en lo expuesto, solicita se amparen sus derechos invocados y, como consecuencia, se ordene dejar sin efectos el acto administrativo

controvertido; se disponga iniciar las actuaciones administrativas pertinentes para reanudar el proceso electoral por parte de la Gobernación del Departamento del Magdalena y; se active el calendario electoral convocado por Decreto 0429 del 14 de septiembre de 2016, fijando nueva fecha, a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil. (fls. 1 a 15)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del 10 de noviembre de 2016 (fls.18 a 22) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a las autoridades accionadas, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 23 a 47). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Gobernación del Magdalena (fls. 48 a 54) por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, EDUARDO RAFAEL RODRIGUEZ OROZCO, manifestó que el ente territorial, viene obrando en cumplimiento de órdenes emitidas por autoridades administrativas y judiciales, en tal sentido, el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 28 de junio de 2016, bajo radicado No. 47-001-2333-001-2015-00472-00, al interior del medio de control de nulidad electoral, resolvió, entre otras, declarar la nulidad del acto

administrativo que declaró la elección de Jairo Antonio Molina como Alcalde del municipio del Plato Magdalena, para el periodo 2016-2019; igualmente, dispuso repetir la referida elección. Consecuente con lo anterior, la Gobernación del Magdalena, expidió el Decreto No. 0429 del 14 de septiembre de 2016, por medio de la cual convocó a elecciones complementarias para Alcalde del municipio de Plato, Magdalena. Posteriormente, a la emisión de dicho acto, el gobierno departamental, conoció que el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución No. 2186 de 2016, determinó la suspensión del precitado proceso electoral, ordenando a la Registraduria Nacional del Estado Civil, revocar el calendario expedido para la nueva elección de Alcalde. En virtud de esa actuación administrativa, el Departamento del Magdalena, profirió el Decreto No. 2186 de 2016, por medio de la cual convocó para repetir elecciones en el municipio de Plato, Magdalena, bajo las precisiones que hiciera el Consejo Nacional Electoral. – Sólo con los mismos candidatos que se presentaron para las elecciones del 25 de octubre de 2015-. Concluye la autoridad accionada, que lo que se quiere controvertir por el actor, es cuestionar la legalidad de unos actos administrativos proferidos por el Consejo Nacional Electoral, que son sustento de otros expedidos por la Gobernación del Magdalena. Consejo Nacional Electoral (fls. 71 a 75) representado por el señor CARLOS AUGUSTO CALDERON BETANCUR, en calidad de abogado de la Oficina Jurídica y Defensa Judicial, señaló, que se opone a las pretensiones del

accionante, toda vez que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental. Así mismo, sostiene, que dentro de las atribuciones al Consejo Nacional Electoral, se encuentra la de ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral, acorde con lo dispuesto en el artículo 265 de la Constitución Colombiana. En el caso concreto, el Consejo Nacional Electoral, advirtió situaciones irregulares en la convocatoria y apertura de inscripciones ordenadas en el decreto 0429 del 14 de septiembre de 2016, expedido por la Gobernación del Magdalena, debido a que en la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena no se estipulaba la de aperturar inscripciones, además que el fundamento jurídico de referida actuación departamental – artículos 131 y 132 del Código electoral-, no aplican a la elección popular de Alcaldes, pues se refiere a la de otros miembros de corporaciones públicas – Concejales municipales-, razones por las cuales se dispuso la respectiva suspensión del aludido proceso electoral. Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 78 a 87) obrando por intermedio de JEANETHE RODRÍGUEZ PÉREZ, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica (E.), manifestó, que al proferir el Consejo Nacional Electoral la Resolución No. 2186 del 25 de octubre de 2016, por medio de la cual ordenó la suspensión del proceso electoral dispuesto por el Gobernador del Departamento del Magdalena para la elección de Alcalde Municipal de Plato, Magdalena , para el periodo 2016-2019, cuya votación se programó para el día 13 de noviembre de 2016, el Director de Gestión Electoral de la Registraduría

Nacional del Estado Civil, mediante Resolución No. 11417 del 1 de noviembre hogaño, procedió a suspender las actividades del calendario electoral. Precisa, que dicha Entidad no estuvo de acuerdo con las órdenes impartidas por el Consejo Nacional Electoral, por lo que se interpuso un recurso de reposición contra la misma, solicitando su revocatoria, fundamentando la alzada, en la falta de competencia, pues el artículo 265 de la Constitución Política no le concede la calidad de superior jerárquico ni funcional de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Bajo estas condiciones legales, se está a la espera de la Resolución del recurso de reposición, con el propósito de organizar las elecciones. Finalmente, solicita se declare la improcedencia de la presente acción de tutela. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del Decreto No. 0429 del 14 de septiembre de 2016 “Por medio del cual se convoca a elecciones complementarias para Alcalde en el Municipio de Plato, Magdalena”, expedido por la Gobernación del Magdalena (fls. 58 a 59); Copia del Decreto No. 0541 del 31 de octubre de 2016 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión proferida por el Consejo Nacional Electoral, se deroga Un Decreto Departamental y se ordena repetir elecciones para alcalde en el municipio del Plato, Magdalena”, proferido por la Gobernación del Magdalena (fls. 60 a 65); Copia de calendario electoral, para nueva elección de Alcalde del municipio de Plato, Magdalena, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls.

90 a 91); Copia de cierre de inscripción de candidatos elección atípica para Alcalde municipal de Plato, Magdalena 2016-2019, a celebrarse el próximo 13 de noviembre de 2016, inscribiéndose como uno de los aspirantes el señor ZOHAIR NARVÁEZ ÁVILA, suscrita por el Registrador Municipal de Plato (fls. 92 a 93); Copia de la Resolución No. 2186 del 25 de octubre de 2016, “Por medio de la cual se ordena la suspensión del proceso electoral dispuesto por el Gobernador del Departamento del Magdalena, para el periodo 2016-2019, cuya votación se programó para el 13 de noviembre de 2016; y como consecuencia se revoca el calendario electoral ordenado por la Registraduría Nacional del Estado Civil para nueva elección de Alcalde del municipio de Plato, Magdalena” proferida por la Comisión Nacional Electoral (fls. 95 a 104); Copia del recurso de reposición interpuesto por la Registraduría Nacional del Estado Civil, contra la Resolución No. 2186 del 25 de octubre de 2016 expedida por el Consejo Nacional Electoral (fls. 115 a 122)

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del veintidós (22) de noviembre de 2016 (fls. 144 a 163) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor ZOHAIR FERNANDO NARVÁEZ ÁVILA, al considerar que en el subexamine no se encuentra satisfecho el requisito genérico de SUBSIDIARIEDAD, pues el acto administrativo que el actor estima vulneratorio

de sus derechos fundamentales, puede controvertirse por otros medios de defensa idóneos y eficaces. Además de no existir prueba sumaria de la existencia de un perjuicio grave e inminente que justifique la protección en sede de tutela. Sobre el particular, sostuvo la primera instancia “que el accionante puede controvertir el acto administrativo presuntamente transgresor de sus derechos fundamentales, a través de cada uno de los mecanismos judiciales que están presentes en la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo-, como lo son los antes mencionados medios de control de nulidad, nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso, (…) por consiguiente, pasar a abordad el fondo de la reclamación constitucional, significaría desvirtuar el carácter residual que rige esta acción constitucional , desplazando la naturaleza del juez ordinario, a pesar de estar claramente establecido que existe un mecanismo expedito e idóneo para controvertir el acto administrativo (…)” (fl. 160)

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del veintiocho (28) de noviembre de 2016, (fls. 172 a 176), el actor impugnó la providencia, al disentir de la argumentación dada por el a quo, estimando, que pese a la existencia de medios ordinarios de defensa judicial, los mismos no satisfacen la idoneidad y efectividad de que trata la jurisprudencia constitucional, para salvaguardar los derechos conculcados por

el Consejo Nacional Electoral. Igualmente, afirmó que existe un perjuicio irremediable, ante el riesgo de

vulneración de sus derechos políticos, el cual es inminente y grave ante la proximidad de la fecha de elecciones fijadas por la Gobernación del Magdalena.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela contra la actuación administrativas adelantada por la entidad accionada, en caso afirmativo, establecer si se conculcaron los derechos fundamentales a la participación y ejercicio del poder político, igualdad y debido proceso administrativo, promovidos por el actor y, en consecuencia establecer si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el

precedente Jurisprudencial relacionado con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente, la subsidiariedad y, el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a

reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.5 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T290 de 2011 derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto Conforme al escrito de tutela, promovida por el actor (fls. 1 a 15), observa la Sala, que el señor NARVÁEZ ÁVILA, soporta la vulneración de sus derechos fundamentales invocados, en una presunta ilegalidad de la Resolución No. 2186 del 25 de octubre de 2016, expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por medio de la cual se ordena la suspensión de un proceso electoral dispuesto por el Gobernador del Departamento del Magdalena para la elección de Alcalde Municipal de Plato, Magdalena, para el periodo 2016-2019 (…)” al considerar que el ente accionado se extralimitó en el ejercicio de su

competencia, al constituirse en un intérprete con autoridad de una sentencia judicial, sin estar facultado constitucionalmente para ello (fls. 1 y 95) Bajo estas circunstancias, el numeral 5º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela será improcedente cuando verse sobre actos administrativos de carácter general, impersonal y abstractos, y en este caso, efectivamente, la Resolución No. 2186 de 2016 proferida por el Consejo Nacional Electoral, objeto de cuestionamiento, tiene dichas características, pues por medio de ésta se suspendió el aludido proceso electoral (fls. 95 a 106), actuación que goza de presunción de legalidad, contra la cual proceden recursos, los cuales están en trámite de desatarse y además, la legislación colombiana, prevé su control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. En este orden de ideas, a juicio de la Corporación, en el sub-examine no se cumple con el principio de subsidiariedad, como requisito general de procedencia de la tutela, toda vez, (i) que dicho procedimiento administrativo está aún en trámite, pendiente que se desate el recurso de reposición interpuesto por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra el precitado acto administrativo (fl. 83); (ii) existe otro medio de defensa ordinario. Así las cosas, precisó la Corte Constitucional que “El principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia (…), a saber: (i) cuando el asunto está en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; (…).”7 (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto). En idéntico sentido, sostiene la Corte Constitucional8 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 7 Sentencia T396 de 2014 8 Sentencia T480 de 2011 Ahora bien, En este orden de ideas, al no cumplirse con los requisitos de SUBSIDIARIEDAD de la acción de tutela, resulta imperativo para esta Superioridad, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena, el día 22 de noviembre de 2016, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo invocado por el accionante NARVÁEZ ÁVILA. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, el fallo proferido el 22 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor ZOHAIR FERNANDO NARVÁEZ ÁVILA, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial