CSDJ - F47001110200020170000201ADJUNTA20170426114915-2017

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Bogotá D. C. 8 de marzo de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 020 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 470011102000201700002 01

Accionantes: JOEL HERRERA MORRON Y NEY GREGORIANO NAVARRO JARAMILLO Accionados: Ministerio del Interior e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante JOEL HERRERA MORRON, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrocolombianas Manuel Cogollo Esala de El Retén-Magdalena, contra el fallo proferido el 1 de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena,1 en el cual se resolvió tutelar los derechos solicitados y ordenar la realización de procesos de concertación con las comunidades y los contratistas. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los señores JOEL HERRERA MORRON y NEY GREGORIO NAVARRO JARAMILLO, en su calidad de representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas “MANUEL COGOLLO ESALA” y “FERNANDO RÍOS HIDALGO”, respectivamente, solicitan la protección de sus derechos fundamentales a la autonomía,

igualdad, participación, consulta previa, concertación, educación inicial a la primera infancia con enfoque diferencial afro, a la igualdad en relación con otras comunidades afro del caribe 1 Sala integrada por las Magistrados Luis Wilson Báez Salcedo (ponente) y Henry Cabezas Díaz..

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700002 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia y al principio de legalidad, los cuales consideran vulnerados en razón a lo siguiente2: 1.1 Exponen que en virtud de un concepto emitido por el Ministerio del Interior al Instituto de Bienestar Familiar (ICBF) con radicado N° E-2016-391041-0101 de 12 de agosto de 2016, se afirmó la “no necesidad de surtir un proceso de consulta previa para los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF; pues la consulta previa podría requerir tiempos mayores no correspondientes al carácter urgente que asiste al atender situaciones determinadas que se subsanan con los programas de primera infancia.”, los accionantes estiman que a partir de este concepto se vulneran sus derechos, faltando a la verdad, igualdad, legalidad frente a las comunidades afro que ellos representan. 1.2 Mencionan diferentes procesos desarrollados por e ICBF, donde efectivamente se realizaron las consultas previas aun siendo estos posteriores a la emisión del concepto referido. 1.3 Narran que el ICBF abrió una convocatoria en el mes de diciembre de 2016 para

escoger al nuevo contratista, con el fin de dar la “atención de los niños afro de primera infancia en la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar para la vigencia fiscal del año 2017”. Frente a lo cual, afirman que la entidad debe llevar a cabo la consulta previa y concertación con la comunidad, sin embargo, esto no ha sucedido. 1.4 Aclaran que los 274 niños que eran atendidos por la “Fundación Visionando Futuro”, ahora se les presta el servicio por parte de la “Fundación Sol Caribe”, sin que se les haya consultado a la comunidad sobre dicho cambio. 1.5 Destacan que el ICBF, al no realizar la consulta previa o la concertación con la comunidad sobre la convocatoria y escogencia del contratista que prestará el servicio a los niños afro de primera infancia en el territorio, hace que la comunidad 2 Folios 1 a 35 del cuaderno de primera instancia. 2

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia pierda la oportunidad de escoger el operador o entidad administradora del servicio de atención en la primera infancia, vulnerándose el principio de autonomía y autogobierno. Destacan que al no tener esta posibilidad, el ICBF unilateralmente seleccionaría al operador del servicio, lo cual conllevaría a desconocer la cultura afro, sus valores, tradiciones, cosmovisión y forma de vida, más aun siendo la primera infancia donde se reafirman tales principios.

1.6 Hacen alusión a casos en donde en comunidades afrocolombianas, se llevó a cabo la consulta previa y concertación sobre el contratista, citan el fallo del Consejo de Estado, Sección Cuarta con fechado de 5 de julio de 2016, y a otras sentencias que afirman esta postura. 1.7 Por todo lo anterior, solicitan los representantes de las comunidades el amparo de los derechos fundamentales a la autonomía, igualdad, participación, consulta previa y concertación, educación inicial a la primera infancia con enfoque diferencial afro de las comunidades negras y afrocolombianas representadas por los Consejos Comunitarios “Manuel Cogollo Esala” y “Fernando Ríos Hidalgo” de El ReténMagdalena, derechos presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y el Instituto de Bienestar Familiar (ICBF), por lo cual se debe ordenar a las entidades accionadas la celebración del proceso de consulta previa y concertación con los Consejos Comunitarios mencionados, tendiendo a la escogencia del operador para la atención a los niños afro en el programa de primera infancia modalidad desarrollo infantil en medio familiar. 2.- Mediante auto de Ponente de 19 de enero de 2017, se admitió la presente protección constitucional, se ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, pronunciándose sobre los hechos que dieron origen a la acción. 3.- El Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Magdalena, Joaquín González Iturriago, dio respuesta a cada uno de los hechos plasmados por el accionante, argumentó que el hecho de que se realice la consulta previa no establece la

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia facultad de la comunidad de decidir quién se contrata, sino en la potestad de elegir el enfoque diferencial de la comunidad acorde con sus costumbres, es decir, los componentes del servicio, por lo cual esta actividad se centra en el por qué y no en el cómo, mucho menos en determinar quién realiza la prestación del servicio; además hace un énfasis sobre las funciones del ICBF y muestra que ciertas afirmaciones de los accionantes son apreciaciones y no hechos.

De manera seguida, plasma consideraciones sobre la consulta previa, citando convenios de la OIT, Convenciones sobre derechos humanos y sentencias, casos similares llevados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concluyendo que hasta tanto no se determine la competencia de los entes territoriales respecto a la garantía del derecho a la consulta previa, es el Ministerio del Interior el único organismo estatal competente para coordinar la realización de los procesos en comento. Destaca que conforme a la Resolución 3598 de diciembre de 2008, el proceso de consulta previa de la atención a primera infancia se surtió antes de expedir la Ley 1450 de 2011, por tanto, sólo es procedente que se realice la concertación con cada una de las comunidad, con la finalidad de fijar los componentes de atención, acorde con sus costumbres. Analiza de forma seguida el enfoque diferencial, explicando cómo el ICBF busca la

participación por parte de la comunidad en el modelo de educación, sin embargo, plasma los riesgos que pueden resultar al permitir a la comunidad escoger el contratista que prestará los servicios. De la misma forma, expone la atención a la primera infancia con enfoque diferencial. Estima que el instituto ha desplegado las acciones necesarias para garantizar la participación de la comunidad en los procesos de construcción de los elementos de atención dentro de los programas dirigidos a la primera infancia y que no ha sido interés de la comunidad acompañar dichos espacios. En conclusión, solicita al juez se declare la improcedencia de la acción en virtud a la 4

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia subsidiariedad, perjuicio irremediable, vulneración a derechos fundamentales, puesto que no son hechos que se presenten en el caso.3 4.- La Líder Jurídica de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Isis Andrea Muñoz Espinosa, por medio de escrito recibió el día 27 de enero de 2017, dio respuesta a la acción impetrada, dando información sobre cada hecho. Sostiene en su defensa que el fundamento jurídico de la consulta previa, se encuentran en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, y en otras fuentes constitucionales, legales y jurisprudenciales.

Señala que el proceso consultivo de la atención a primera infancia ya se encuentra surtido y

no tendría sentido someter la prestación de servicios a los niños de la primera infancia, a la realización de consultas previas para la escogencia del operador que desarrolle los programas de atención del ICBF, situación que se traduciría en procesos adicionales y particulares con cada comunidad étnica, máxime cuando el objeto central de los programas de la entidad imponen un deber de inmediatez y celeridad frente a los derechos de los niños, los cuales son prevalentes y revisten un carácter urgente y preminente dentro de la gestión administrativa del Estado. Establece que si bien la consulta previa es un derecho fundamental, no se puede desconocer que existen límites a ese derecho y que cuando está de por medio la garantía de los derechos de los niños, la actuación administrativa debe realizarse conforme a la consideración del interés superior del niño. Frente a la contratación de programas dirigidos a la primera infancia, destaca que en virtud del Decreto Ley 2150 de 1995 artículo 122, al ICBF le corresponde la escogencia del operador que ejecute los programas implementados, siendo imposible delegar tal facultad a las comunidades étnicas, toda vez que estos programas no van dirigidos a comunidades negras afro descendientes, sino a la población de primera infancia del territorio colombiano. Finaliza solicitando la declaración de improcedencia de la acción, con base en los 3 Folios 50 a 75 del cuaderno de primera instancia. 5

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia argumentos expuestos y en la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales y la subsidiariedad de la acción como requisito de procedencia.4 5.- Por medio de auto fechado el 30 de enero de 2017, se ofició al Instituto de Bienestar Familiar para informar si para el día había suscrito algún contrato para la atención de los programas de primera infancia a los niños del Municipio de El Retén-Magdalena para el año 2017, en caso afirmativo, se permitiera remitir copias del contrato o del trámite del proceso de selección o contratación, indicando el cronograma, estimando el juez de primera instancia, la falta de claridad respecto a la información suministrada por la Entidad.5 6.- El ICBF dentro de los términos establecidos por el juez, aportó respuesta, en la cual establece que entre los meses de octubre y diciembre de 2016, se surtió el proceso de contratación de aportes del ICBF regional Magdalena, donde se contrató a los operadores para la prestación del servicio de atención integral a la primera infancia en las diferentes modalidades.

Que lo contrarios referidos, se hicieron con vigencias futuras, y que las modalidades de desarrollo infantil en medio familiar y centros de desarrollo infantil, fueron contratadas hasta diciembre de 2017, mientras que los hogares comunitarios de bienestar, tradicional y FMAI hasta julio de 2018. Para el Municipio de El Reten–Magdalena, se celebraron los siguientes contratos: (1) Con la Fundación Social Sol Caribe, se contrató la operación de 800 cupos en la modalidad de

desarrollo infantil en medio familiar (contrato 479), (2) con la Fundación Social Barrio Adentro “FUSBA”, se contrató la atención de 273 menores en la modalidad de desarrollo Infantil en medio familiar (contrato 488), (3) con la Fundación Visionando Futuro, se contrató la operación de 246 cupos en la Modalidad de centro de desarrollo infantil (contrato 477) y (4) se contrató con la Fundación Visionando Futuro, la operación de 40 cupos en la modalidad de hogares comunitarios (contrato 363). 6 4 Folios 78 a 86 del cuaderno de primera instancia. 5 Folio 87 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 90 a 144 del cuaderno de primera instancia 6

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante sentencia de 1 de febrero de 2017, resolvió tutelar los derechos a la participación y a la concertación de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas “Manuel Cogollo Esala” y “Fernando Ríos Hidalgo” del municipio de El Retén, Magdalena.

En consecuencia, ordenó a la Directora General del ICBF que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, a través de funcionarios designados, procediera a

realizar procesos de concertación entre los operadores actuales de los contratos de los programas del ICBF, destinados a la prestación de servicios relacionados a la primera infancia de El Retén, entre ellos la alimentación y educación, con los Consejos Comunitarios accionantes, en razón las siguientes consideraciones. Como primera medida el fallo determina el punto de partida desde la sentencia de la H. Corte Constitucional T-475 de 2016, donde establece que los supuestos de hechos son estrechamente similares, con respecto a la posible vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa y a la concertación originada en la omisión de tales procesos en relación con la contratación de los servicios asociados a la prestación del programa de la primera infancia. En virtud de la sentencia referida, la Sala estima que a pesar de que en el caso de las comunidades negras y afro descendientes de El Retén, no se llevó a cabo el proceso de concertación entre la comunidad y el ICBF para la prestación de los servicios de primera infancia, entre ellos el aludido por los accionantes para el desarrollo infantil en medio familiar, no puede la Sala ordenar la suspensión de los contratos que se encuentran en ejecución para el desarrollo de los programas de la primera infancia, pues ello implicaría que se pusiera en riesgo los derechos fundamentales prevalentes de los niños, cuestión inaceptable, toda vez que como lo resaltó la Corte Constitucional, la necesidad de prestar de forma inmediata e ininterrumpida los programas de primera infancia, se constituye en un 7

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia escenario en el que es posible limitar el derecho a la consulta previa, en aras de preservar el derecho fundamental e interés superior que les asiste a los menores de El Retén.

Advierte que los contratos que en el futuro se celebren para la prestación de los servicios asociados a la primera infancia, incluidos los referentes a los niños pertenecientes a las comunidades negras y afro descendientes de El Retén, deberán adelantarse los procesos de consulta previa y concertación correspondientes, para que de esa forma se obtenga el necesario enfoque diferencial que dichos programas deben contener. El fallo impugnado, precisa que los procesos de concertación deberán ser adelantados de forma ágil, garantizando la continuidad de la prestación de los servicios concernientes al programa de la primera infancia, sin que de los mismos pueda generarse suspensión o terminación de la ejecución de dichos programas, pues se encuentra en juego la garantía de los derechos de los niños destinatarios del programa. Concluye aclarando que los representantes de los consejos de las comunidades negras y afro descendientes, pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para discutir la legalidad de tales contratos, en caso de que cuenten con elementos para ello, o al mismo ICBF, para que ante dicha entidad ejerzan las herramientas que les otorga la Ley, para exigir el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales, sobre los cuales los órganos de control no puedan adelantar procesos de vigilancia o auditoria.7 CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN El día 3 de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura del Magdalena, recibió escrito del Director del ICBF Regional del Magdalena, Joaquín González Iturriago, en el cual expresó que en cumplimiento del fallo proferido el día 1 de febrero de 2017, el 2 de febrero del año en curso, se llevó a cabo la convocatoria a los representantes de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afro Descendientes “Manuel Cogollo Esala” y “Fernando Ríos Hidalgo”, al igual que a los 7 Folios 146 a 164 del cuaderno de primera instancia. 8

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia operadores contratados por el ICBF para surtir reunión de preparación y coordinación para el proceso de concertación ordenado por el fallo.

Manifestó que la inasistencia de los accionantes dio como resultado la imposibilidad para desarrollar el cronograma de concertación, sin embargo, se socializó el fallo de tutela con los operadores y se citó a un nuevo espacio de reunión para el día 6 de febrero de 2017, con el compromiso de asistencia por parte de los presentes y de la notificación personal a los accionantes. Adjuntó documentos que prueban la convocatoria y copia del acta suscrita en la reunión celebrada, y frente a esta imposibilidad de desarrollar la reunión, los funcionarios del ICBF contactaron efectivamente vía telefónica a los accionantes para comunicarles la nueva

convocatoria que se celebraría el día 6 de febrero de 2017 en las instalaciones del ICBF Regional Magdalena a las 10 AM. 8 DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 6 de febrero de 2017, el representante de el “Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrocolombianas Manuel Cogollo Esala” de El Retén Magdalena, impugnó el fallo proferido el 1 de febrero de 2017, considerando que los derechos tutelados a la participación y concertación no eran mecanismos idóneos para que las comunidades negras y afro descendientes intervengan en el diseño de políticas o programas del Estado y se preserve su autonomía. Afirmando que el medio idóneo es la consulta previa, lo cual no se reflejó en el fallo de primera instancia. Hace referencia a las sentencias de la Corte Constitucional, SU-039 de 1997 y C-366 de

2011. De manera seguida, afirma que la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de la Justicia, fijó el procedimiento para llevar a cabo la consulta previa; determinando como etapas, la preparación integral de la consulta previa; reunión de trabajo del proceso de consulta previa8 Folios 174 a 182 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

concertación; protocolización de la consulta previa-reunión; seguimiento-consulta previa, destacando que la concertación es una etapa que hace parte de la consulta previa. Concluye afirmando que el fallo afecta la autonomía y autogobierno, de manera que el ICBF al imponer operadores desconocen la cultura y su organización social.9

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en

vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las 9 Folio 183 del cuaderno de primera instancia. 10

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Planteamiento del caso y el problema jurídico. La presente acción de tutela plantea una posible vulneración a los derechos fundamentales 11

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

a la igualdad, participación, autonomía, consulta previa, concertación, educación inicial para la primera infancia con enfoque diferencial afro, igualdad en relación con otras comunidades afro del Caribe y principio de legalidad de las comunidades negras y afro descendientes representadas por los Consejos Comunitarios “Manuel Cogollo Esala” y “Fernando Ríos Hidalgo” del Municipio de El Reten, Magdalena, por un supuesto desconocimiento por parte del ICBF y del Ministerio del Interior, al no consultarle consultado a la comunidad sobre la selección de los prestadores del servicio a la primera infancia de educación y alimentación. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) se ajusta a derecho la decisión de primera instancia y (ii) existe un cumplimiento del fallo por parte del ICBF. Para responder a los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá realizar una exposición del siguiente tema: (A) el presente de la Corte Constitucional en la materia y (B) el hecho superado. A.- El presente de la Corte Constitucional en la materia. Mediante la Sentencia T-475 de 2016, la Corte Constitucional decidió la acción de tutela promovida por María Teresa Cataño, Argemiro Cabarcas y Nellys Córdoba Escorcia, como representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de Polo Nuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico) contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFBogotá y Regional Atlántico. En dicha oportunidad, los accionantes manifestaron que el ICBF no convocó a las

comunidades étnicas, a la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia (modalidad institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI), desconociendo que ellos deben ser quienes escojan al operador. Destacaban los accionantes, que los operadores de los programas del ICBF “no conocen nuestra cultural, el talento humano […] de esta manera el ICBF nivel nacional y regional están afectando nuestra cultura afro y maxime (sic) cuando estos programas se vienen realizando en nuestros niños en 12

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia educacion (sic) inicial de cero a cinco años, que es la edad cuando más debemos reforzar y salvaguardar nuestra cultura afro”.

En la solución del caso, la Corte Constitucional determinó que “los accionantes alegan que la falta de concertación y consulta en cuanto a la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia del ICBF en dichas comunidades, afecta las tradiciones, valores, cultura y autonomía de las comunidades por ellos representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador de dichos programas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas. Lo anterior, en la medida en que un operador,

independientemente de su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos programas afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a la necesidad de realizar una consulta previa para dicha contratación”(negrilla y subraya fuera del original). Destaca el fallo que el derecho a la concertación o consulta previa de las minorías étnicas, no implica el deber del ICBF de contratar con un operador específico. “Es importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio” (negrilla fuera del original). 13

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Recuerda la Corte que la atención de las necesidades de los menores de edad, en las comunidades étnicas, goza de un estatus jurídico especial, lo que implica que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido, bajo ninguna circunstancia las tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes pueden poner en riesgo el interés