CSDJ - F47001110200020170002901ADJUNTA20170420113455-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS.

Radicado: Número 470011102000201700029 01.

Aprobado según Acta Número 32, de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, el 28 de febrero de 2017, mediante el cual se resolvió NEGAR el amparo constitucional formulado por el señor ROBINSON DE JESUS LAPEIRA SÁNCHEZ, contra la SALA ADMINISTRATIVA del CONSEJO SECCIONAL de la JUDICATURA del

MAGDALENA.

HECHOS:

Situación Fáctica. El señor ROBINSON DE JESUS LAPEIRA SÁNCHEZ, instauró acción constitucional de tutela, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, los cuales están siendo presuntamente vulnerados por la SALA ADMINISTRATIVA del CONSEJO SECCIONAL de la JUDICATURA del MAGDALENA conforme a los hechos que se sintetizan de la siguiente manera: 1 Sala integrada por los Magistrados: Luis Wilson Báez Salcedo (Ponente) y Henry Jhamalrikk Cabezas Díaz.

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M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado Nro. 470011102000201700029 01

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Mediante el Acuerdo número CSJ MAG – SA-065 de 28 de noviembre de 2013, “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos

de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en el Distrito Judicial de Santa Marta y Distrito Administrativo Del Magdalena.”, este concurso se adelantó por la entidad accionada, y en la aludida convocatoria, el señor LAPEIRA SÁNCHEZ procedió a inscribirse al cargo de citador de Juzgado de Circuito y/o equivalentes Grado número 3. Manifiesta el accionante, que a la hora de hacerse la inscripción, diligenció el formulario y adjuntó los documentos exigidos para el cargo, y de la realización de esta conducta, le fue notificado por correo electrónico que la inscripción fue exitosa. Tiempo después se le admitió para presentar el examen de conocimientos y aptitudes, obteniendo puntuaciones de 832,78 y 153,50 respectivamente, estos puntajes se consignaron en la Resolución número CSJMAG-PSA-088 de 30 de diciembre de 2014. El 30 de diciembre de 2016, se conforma la lista de elegibles por medio de la Resolución número CSJMAGR16-413, expresa el accionante que no fue incluido en

esta, llevándolo así a presentar recurso de reposición en subsidio apelación buscando se le incluyera en la referida lista. La respuesta de la petición se da el 23 de enero de 2017, indicando porque se excluyó al hoy accionante del proceso de selección por medio de la Resolución número 084 de 2 de febrero de 2016, en esta, dice se notificó este acto administrativo mediante fijación del 3 al 10 de febrero de 2016, y que por tanto adquirió firmeza el día 11 de febrero del año inmediatamente anterior. En esta replica, según lo expresa el accionante, no se informó sobre la procedencia del recurso de apelación, asumiendo así el señor LAPEIRA SÁNCHEZ que no procedía este, y por ende entendía agotada la vía administrativa. Recibe el accionado con sorpresa el haber sido excluido del proceso de selección, pues no fue en ningún momento notificado de su separación del proceso, y habida cuenta de que la decisión tenía un carácter definitivo, lo procedente era notificar la decisión de forma personal para que se garantizaran respecto de su persona el derecho de defensa y el principio de publicidad. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Indica, no haber podido acceder a la resolución por medio de la cual lo excluyen del proceso de selección, y cuando se acercó a la sede de la entidad accionada a pedir copia de esta, le indicaron que la podría encontrar en la página web de la entidad.

Reitera haber sido retirado de la lista de elegibles por razones para él desconocidas. En lo relación con la procedibilidad de la acción, considera no contar con un mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos, “… pues si bien existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que también podría solicitar la suspensión de la Resolución No. CSJMgR16-413 de 30 de diciembre de 2016, ella no ofrece suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos deprecados, esto es, no brinda solución efectiva ni oportuna dicho proceso ordinario que supone unos tramites dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.” Finalmente, expresa ser padre cabeza de hogar, tener dos hijos, y que actualmente sus ingresos resultan insuficientes para cubrir sus necesidades propias y las de su familia. Pretensiones. En el escrito en que incoa la acción de tutela, se expresa con claridad el amparo invocado, de la siguiente manera: “Solicito al señor Juez que me garantice los derechos enunciados, y en consecuencia, le ordene a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, que integre mi nombre a la lista de elegibles para el cargo de Citador de Juzgados del Circuito y/o Equivalentes prevista en la Resolución No. CSJMgR16-413 de 30 de diciembre de 2016, o en su defecto suspenda el cumplimiento hasta tanto me sea notificado el contenido de la Resolución No. 084 de 2 de febrero de 2016 –por medio del cual fui excluido del proceso de selección-, a fin de

ejercer mi derecho de defensa y contradicción.” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia ACTUACIÓN PROCESAL: La Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en auto de fecha 15 de febrero de 2017, resolvió admitir la tutela interpuesta por ROBINSON DE JESUS LAPEIRA SÁNCHEZ, contra la SALA ADMINISTRATIVA del CONSEJO SECCIONAL de la JUDICATURA del MAGDALENA.

En la misma providencia, niega la medida provisional invocada por el accionante por considerar no tener elementos de juicio suficientes de los cuales se pudiere colegir razonablemente la urgencia manifiesta de que se conceda la medida. Intervención de la Accionada. Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. Respecto de la situación del accionante, declara que el señor LAPEIRA SÁNCHEZ incumplió con la condición de presentar la cédula de ciudadanía para el desarrollo de la convocatoria. Sobre el particular, el artículo tercero numeral cuarto, de la convocatoria, estatuye que el incumplimiento de los requisitos supone el retiro inmediato del proceso de selección, sin importar la etapa en que se encuentre el aspirante. En el mismo sentido el artículo tercero numeral 12 del Acuerdo 065 de 2013, preceptúa: “12.

EXCLUSIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN

La ausencia de requisitos para el cargo, determinará el retiro inmediato del proceso de selección, cualquiera que sea la etapa del proceso en que el aspirante se encuentre. Así mismo, cuando en cualquiera que sea la etapa del concurso se detecte fraude por parte de un aspirante o error evidente en el proceso de selección, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena mediante resolución motivada determinará su exclusión del proceso de selección.” Precisa que, de las 26 personas excluidas de la convocatoria, 23 de ellas hicieron uso de los recursos en sede administrativa. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Sobre las notificaciones en la convocatoria, dice la accionada que la forma de notificaciones de las decisiones que se adoptan en el concurso de méritos será fijación en la Secretaría del Consejo Seccional, y también en la página web de la rama judicial. “Frente a la resolución que dispuso la exclusión del señor LAPEIRA SANCHEZ

(Resolución No. 084 del 2 de febrero de 2016), tenemos que la misma fue notificada mediante su fijación del 03 al 10 de febrero de 2016, quedando en firme conforme a lo previsto en el artículo 87 del CPACA el día 11 de febrero del año anterior, dado que participante no promovió recurso oportunamente contra la misma. (Anexo constancias de fijación y desfijación)” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Magdalena, profirió el fallo objeto de impugnación, el 28 de febrero de 2017, mediante el cual se resolvió NEGAR el amparo constitucional formulado por ROBINSON DE JESUS LAPEIRA SÁNCHEZ, contra la SALA ADMINISTRATIVA del CONSEJO SECCIONAL de la JUDICATURA del MAGDALENA. Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite tutelar y las pruebas arrimadas al plenario, indicó que conforme a los hechos puestos de presente en la acción de tutela y las respuestas dadas por la vinculada, no se debían tutelar los amparos solicitados. Señala que: “ […] Ahora bien, en lo concerniente específicamente a la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos fundamentales en materia de concurso de méritos la Corte ha señalado que se puede acudir a este mecanismo constitucional, cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, este no resulte efectivo para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a los concursantes. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia […] Así las cosas, para esta Sala es claro que a pesar del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, este mecanismo puede ser incoado de manera transitoria e incluso definitiva en los casos de concursos de méritos, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa, a fin de garantizar manera efectiva la

protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso administrativo. […] En anterior orden de ideas, concluye la Sala que si bien es cierto que, la Ley 909 de 2004 que regula la carrera administrativa no es aplicable en todo su contenido a la convocatoria objeto de estudio, por ser un régimen especial de la Rama Judicial, si es claro que el legislador estableció que en materia de concursos de méritos se pueden dar notificaciones diferentes a la personal, tal como lo es la notificación por la publicación en la página web, la cual como lo indicó el máximo Tribunal Constitucional en el lineamiento jurisprudencial arriba descrito, garantiza igualmente de manera efectiva la triple función de la notificación, esto es, el complimiento de las reglas del debido proceso y la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes. De acuerdo con las consideraciones antes esbozadas, evidencia esta Sala que el procedimiento de notificación de la resolución No. 084 de dos mil dieciséis, no solo fue realizado de conformidad con las condiciones establecidas en la convocatoria No. CSJMAG-SA-065 de dos mil trece (2013), sino que también se encuentra conforme con los presupuestos jurisprudenciales que rigen la materia, por lo cual el accionante debe acogerse a las normas que presiden el concurso de méritos al que se inscribió, normas que le fueron comunicadas y las que fueron aceptadas por los participantes desde el momento de su inscripción, y de las cuales no se deriva transgresión de los derechos fundamentales invocados por el accionante.”

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2017, el señor ROBINSON DE JESUS LAPEIRA SÁNCHEZ, impugnó el fallo. Reiterando los argumentos esgrimidos en la formulación de la acción de tutela, solicita se revoque el fallo impugnado y en su lugar se otorgue el amparo solicitado. Entre sus argumentos, el primero hace alusión a que la norma aplicable a los concursos de la rama judicial no es la ley 909 de 2004, y que se le violó el derecho al debido proceso administrativo pues en su sentir debió notificársele la Resolución No. 084 de 2016, conforme las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 66 a 69, puntualiza sobre este tema lo siguiente: “la manera como se notificó el acto administrativo que viene de indicarse, viola ostensiblemente el procedimiento establecido en el CPACA para enterar ese tipo de actos al interesado, toda vez que ésta es una norma de rango mayor frente a la resolución en comento, realidad que merece protección por parte del juez de tutela.

El hecho de que algunos participantes interpusieron recursos en contra del acto que los excluía en su momento, no quiere decir que se encuentre subsanada la anomalía puesta de presente a través de este mecanismo, pues es evidente que siendo la

mayoría empleados de la Rama Judicial, su enteramiento resultó oportuno, lo que no puede decir el suscrito porque sencillamente nada le comunicaron de manera personal, debiendo hacerlo (…) eso sin comentar que resultó a todas luces injusta la causal invocada como exclusión, por cuanto, como puede observar, en esa oportunidad sí se cargó al sistema Kactus la mencionada copia de mi cédula de ciudadanía.” En estos términos se da la impugnación del accionante y con auto del 07 de marzo de 2017, la misma se concedió, ordenándose la remisión del expediente para ante esta Colegiatura. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo

probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su

pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales que atañen el tema a debatir. Procedencia de la tutela. La acción constitucional de tutela es un mecanismo judicial que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario; además no reviste de ninguna solemnidad formal para su interposición o República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia la impugnación del fallo de primera instancia, siendo obligatorio para el juez constitucional el conocimiento y resolución de la misma.

No obstante lo anterior la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Debe la Sala reiterar que la primera labor que corresponde al juez de tutela consiste en superar el juicio de procedibilidad, por manera que sólo abordará el análisis de fondo del asunto si se evidencia la inexistencia de otros medios de defensa eficaces, o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable, a efectos de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad, precisamente para evitar que se consuma el perjuicio irreparable. Ello es así, por cuanto, naturalmente, la tutela no puede ser utilizada como un mecanismo alterno al de los trámites que constituyen las vías comunes u ordinarias para desatar las controversias. Caso concreto Analizado en dicho contexto, el amparo deprecado, se tendrá en cuenta por esta instancia, la integralidad de los hechos puestos en conocimiento al juez constitucional y República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia se abordará el tema armonizando el derecho fundamental del cual se solicitó su protección, bajo la egida que lo pretendido por el señor ROBINSON DE JESUS LAPEIRA SÁNCHEZ, es que se tutele los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, los cuales supuestamente le están siendo desconocidos por la SALA ADMINISTRATIVA del CONSEJO SECCIONAL de la JUDICATURA del MAGDALENA. Para abordar el estudio del caso sub lite, se observará si conforme al precedente constitucional, la Carta Superior y las normas que reglamentan el artículo 86 Constitucional, la sala en primera medida se servirá de señalar si concordante con la exposición fáctica hecha por el accionante en el escrito demandatorio y las respuestas dadas por las entidades accionadas, se cumplen con los presupuestos de admisibilidad propios de la acción de tutela. En el caso en que supere el examen de admisibilidad, la Sala se permitirá hacer el correspondiente análisis del fondo del asunto, o si de acuerdo a la subsidiariedad que reviste a esta acción constitucional, la misma resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley.

No se desconoce que existen eventos en los cuales independientemente de que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, será viable acudir a la misma, siempre y cuando, el juez constitucional establezca que:”(i) los mecanismos y

recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.”2 Esta Colegiatura para el análisis de la situación que se le pone de presente en esta acción constitucional, estima conveniente establecer como puntos de referencia los siguientes: i) Solución de Antinomias entre normas de la misma categoría establecidas en diferentes codificados; ii) Aplicabilidad de la ley 909 de 2004 para concursos de méritos de la Rama Judicial; y iii) Análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 2 Sentencia T – 177 de 2011. Corte Constitucional. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia i) Solución de Antinomias entre normas de la misma categoría establecidas en diferentes codificados Cuando se presenta la contrariedad entre las diferentes normas que integran un ordenamiento jurídico, tengan o no la misma jerarquía, nos estamos frente al fenómeno de las antinomias. Teniendo como referente el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, que

norma lo siguiente: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” La disposición ibídem en síntesis consagra que la norma que tiene un carácter especial se prefiere sobre el precepto de carácter general, por cuanto el reglamento de carácter general tiene una aplicabilidad supletoria en la medida en que su usabilidad depende de la inexistencia de un canon de especial sobre la materia. ii) Aplicabilidad de la ley 909 de 2004 para concursos de méritos de la Rama Judicial Continuando con el análisis establecido en el punto precedente, resulta apenas evidente la aplicabilidad preferente de la Ley 909 de 2004 sobre la Ley 1474 de 2011 entre tanto en su artículo 2º el Código de Procedimiento Administrativo en su inciso final dispone lo siguiente: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.” Armonizando el anterior artículo en contexto con la Ley 909 de 2004, resulta evidente la aplicabilidad de la Ley 909 para los concursos de méritos de la Rama Judicial, toda vez que el artículo 1 de la disposición en comento determina que la aplicación de ésta se circunscribe a “la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública”, además de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia decretar en el artículo 3.2 la aplicación de estos principios a los servidores públicos con

carreras especiales, cómo los de la Rama Judicial. iii) Análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. a) Legitimación Al ser el Consejo Seccional de la Judicatura Sala Administrativa del Magdalena, la autoridad judicial ante quien se sigue el proceso de selección del concurso de méritos citado a lo largo de este proveído, y ha sido este mismo quien ha resuelto las peticiones formuladas por el hoy accionante, tiene esta entonces legitimación por pasiva para ser accionada; y el señor LAPEIRA SÁNCHEZ al ser la persona sobre la cual presuntamente se conculcan las garantías constitucionales, tiene este Legitimación por activa para accionar en tutela. b) Subsidiariedad El requisito de Subsidiariedad, impone la carga al accionante de no concebir la acción de amparo como un mecanismo ordinario para la resolución de controversias, pues según el artículo 86 Superior “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Es menester destacar, que en nuestro orden legal la acción de amparo no es el único mecanismo normativo al cual se le encargó la guardia de los derechos fundamentales, pues en interpretación del artículo 2 de la Constitución Nacional, debe entenderse que

el establecimiento de las acciones judiciales, sean ordinarias, constitucionales, o extraordinarias, se han estatuido todas con la pretensión de salvaguardar garantías de orden constitucional y con ellas las de carácter fundamental. “Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.”3

Respecto del actuar de la persona que accione en tutela antes de promover el uso del amparo constitucional, supone un previo actuar diligente por parte de éste en los siguientes términos según el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Constitucional: “…Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86

superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no