CSDJ - F47001110200020170020201ADJUNTA20170912172103-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 10 de agosto de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 064 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Radicado N°:470011102000201700202 01

Accionante: OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ

Accionados: Registraduría Nacional del Estado Civil – Delegatura del Magdalena.

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la entidad accionada, contra el fallo proferido el 4 de julio de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena,1 en el cual se tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, por lo cual se dispuso dejar sin efecto el acto administrativo que determinó la desvinculación del accionante como servidor en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 5120-04 de la Registraduría Especial de Santa Marta, se ordena a los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que procedan en un término no superior a cinco días contados desde la notificación del fallo a reintegrar al señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ al empleo que venía desempeñando en provisionalidad, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, o no haya sido suprimido, debiéndole pagar a título de indemnización por el daño causado, el equivalente al tiempo

cesante, es decir, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 6 de marzo de 2017, y hasta la fecha de emisión de la presente sentencia de primera instancia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, quien para tal efecto deberá manifestar si durante el periodo referido recibió alguna remuneración en los términos antes indicados. 1 Sala integrada por los Magistrados Luis Wilson Báez Salcedo (ponente) y Henry Jhamarlik Cabezas Díaz.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Solicita el señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, mínimo vital, salud y seguridad social los cuales considera vulnerados en razón a lo siguiente: 1.1 Expone el escrito de tutela que el accionante se vinculó a la Registraduría Especial de Santa Marta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, como supernumerario en el cargo de técnico administrativo, grado 4065-03, en virtud de la Resolución 3565 el 10 de mayo de 2011, cargo que desempeñó hasta el 1 de septiembre de 2011. 1.2 Señala que desde el 1 de septiembre de 2011, ha sido designado en provisionalidad

en el cargo de auxiliar administrativo grado 5120-04, por diversos periodos y resoluciones. El 5 de diciembre de 2016, fue nuevamente nombrado en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo grado 5120-04 por la Resolución 333 de 2016, por un término de 3 meses, esto es hasta el 5 de marzo de 2017, fecha en la que no fue prorrogado el nombramiento y tampoco se comunicó la decisión de no prorrogarlo. 1.3 Asegura que siempre desempeñó sus labores como auxiliar administrativo 5120-04, y que los diferentes nombramientos en provisionalidad fueron expedidos por los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil. 1.4 Afirma que desde el mes de diciembre de 2016, está siendo investigado al interior del proceso disciplinario 021-010-2016, el cual se encuentra en etapa probatoria, pero que en virtud de este y sin motivo alguno, el accionante fue suspendido de manera provisional, acto administrativo que no debatió por los mecanismo legales, por no contar con la asesoría de un profesional del derecho. 1.5 Expone que la decisión de no prorrogar su vínculo laboral, obedece de manera exclusiva al proceso disciplinario, el cual apenas está en una etapa probatoria por lo 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia cual no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, asegurando que es inocente

de cualquier conducta atribuida, y que nunca ha sido objeto de llamado de atención o de anotación en su hoja de vida, caracterizándose por ser un empleado competente y comprometido con la institución. 1.6 Asegura que en la actualidad y desde hace varios años padece de diabetes mellitus tipo 2 y HTA, enfermedad que implica un alto grado de cuidado y de controles médicos, controles que no ha recibido, toda vez que por su desvinculación se encuentra sin los servicios médicos y no cuenta con los recursos para sufragar los tratamientos de manera particular, por lo cual teme una recaída que puede ser mortal. 1.7 Fundamenta su petición de amparo en el artículo 86 de la Constitución, en el Decreto 2591 de 1992, en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 39 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 25 de la Convención de los derecho humanos. 1.8 Sustente la procedencia excepcional de la acción de tutela en las sentencia Su-556 de 2014, T-147 de 2013, Su-917 de 2010, para establecer que ejerció desde el 1 de septiembre de 2011, y en virtud de 15 nombramientos hasta el año 2016, el mismo cargo de auxiliar administrativo grado 5120-04. Destaca que a la fecha de su retiro y hasta el día de hoy, el referido cargo no ha sido convocado a concurso y no está siendo ocupado un empleado en propiedad. 1.9 Como medios de prueba, se aportan a la solicitud de amparo: (1) un certificado de tiempo de servicios y salario devengado por el accionante, en el cargo de auxiliar

administrativo, grado 5120-04 emitida por la Delegatura Departamental de la Registraduría Nacional de Estado Civil, el 29 de enero de 2016, (2) certificado de tiempo de servicios en el cargo de auxiliar administrativo, grado 5120-04 emitida por la Delegatura Departamental de la Registraduría Nacional de Estado Civil, el 21 de abril de 2017 y (3) la historia clínica del accionante. 1.10 Posteriormente, en oficio radicado el 15 de junio de 2017, el accionante expone su solicitud, esto es que se ampare su derecho fundamental al debido proceso y al 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia trabajo, declarando nula su desvinculación y se ordene su reintegro al cargo de auxiliar administrativo, grado 5120-04 de la planta de cargos de la Registraduría Especial de Santa Marta, en virtud de la falta de acto administrativo de desvinculación, máxime, cuando el mismo no ha sido convocado a concurso abierto de méritos.

En segundo lugar, solicita se ampare su derecho fundamental al mínimo vital y seguridad social, y se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, hasta que sea reintegrado en un cargo de igual o mejor categoría.2 2.- Mediante auto de ponente de 16 de junio de 2017, la Sala Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Magdalena, admitió la presente acción, ordenó notificar a la entidad accionada y concedió el término de 48 horas para dar respuesta. Así mismo, solicitó que la Registraduría Especial de Santa Marta, remitiera copia del proceso disciplinario No. 021-010-2016, adelantado en contra del accionante. 3.- Surtidas las comunicaciones de ley, se recibieron las siguientes intervenciones: 3.1 El Delegado Departamental del Registrador Nacional del Estado Civil, en el Magdalena José Asdrúbal Zapata Cano, al dar contestación a la presente solicitud de amparo, expone que las nombramiento del señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, se realizaron a término definido, y cada acto administrativo pone de presente que no es necesaria comunicación alguna para conocer su terminación, es decir que cada nombramiento daba la posibilidad a OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de atacar la duración, instrumento al cual nunca acudió, y el ultimo nombramiento, esto es del 5 de diciembre de 2016, vencía 3 meses después de su posesión, y tenía un término de 4 meses para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asegura que al señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, le fue iniciado un 2 Folio 74 del cuaderno de primera instancia. 4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia proceso disciplinario por “al parecer realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito consistente en constreñir o inducir a la quejosa a dar dinero para realizar un trámite de inscripción en el Registro Civil de Nacimiento sin el cumplimiento de los requisitos legales”3, y en razón al cargo de auxiliar administrativo, la operadora disciplinaria de la Delegación del Magdalena, consideró pertinente decretar la medida de suspensión provisional, por el término de 3 meses, a partir del 14 de diciembre hasta el 4 de marzo de 2017.

Afirma que estipular un tiempo en el nombramiento de los servidores en provisionalidad se ajusta a la Ley 1350 de 2009, y que siempre se estableció en los actos administrativos de nombramiento del accionante que “la provisionalidad a la que se refiere el artículo anterior, finalizará al término del mismo, sin que para ello se requiera de acto administrativo ni comunicación alguna” 4. Destaca que bajo el marco jurídico de la Registraduría Nacional de Estado Civil, no es posible realizar llamados de atención por escrito o mucho menos remitirlos a la hoja de vida. Realiza una exposición sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y cita jurisprudencia sobre estos y la naturaleza de la referida acción constitucional, para concluir que en el presente caso, el accionante contaba con 4 meses para ejercer el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la Resolución 333 de 5 de diciembre de 2016, la cual realizaba el nombramiento del

accionante por el termino de 3 meses. Sobre la posible existencia de un perjuicio irremediable, determina que este no existe, toda vez que los hechos del caso, no permiten darle la gravedad y transcendía que permiten su configuración. Finaliza con la solicitud que la petición de amparo de la referencia sea declarada improcedente. 3 Folio 82 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 82 del cuaderno de primera instancia. 5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia Aporta como prueba la Resolución 333 de 2016.5 3.2 El Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al intervenir en la presente acción constitucional, solicita la desvinculación de la entidad, toda vez que el presente asunto se refiere a actuaciones de la Delegatura Departamental del Magdalena, sin que la petición guarde relación con el sector central de la Registraduría.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante sentencia de 4 de julio de 2017 tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, por lo cual se dispuso dejar sin efecto el acto administrativo que determinó la desvinculación del accionante como servidor en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 5120-04 de la Registraduría

Especial de Santa Marta, se ordena a los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que procedan en un término no superior a cinco días contados desde la notificación del fallo a reintegrar al señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ al empleo que venía desempeñando en provisionalidad, siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, o no haya sido suprimido, debiéndole pagar a título de indemnización por el daño causado, el equivalente al tiempo cesante, es decir, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 6 de marzo de 2017, y hasta la fecha de emisión de la presente sentencia de primera instancia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, quien para tal efecto deberá manifestar si durante el periodo referido recibió alguna remuneración en los términos antes indicados. El fallo impugnado transcribe sentencias de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la tutela contra actos administrativos que desvinculan a empleados públicos vinculados en provisionalidad, y el deber de motivar la decisión de insubsistencia o desvinculación. 5 Folio 90 y 91 del cuaderno de primera instancia. 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia

Sobre el caso en particular, considera la providencia de primera instancia que el presente caso cumple con el presupuesto de legitimación activa, dado que se interpone la acción de tutela por el directamente afectado por la desvinculación del empleo de auxiliar administrativo. También considera que se satisface con el requisito de inmediatez, toda vez que en la Resolución 333 de 5 de diciembre de 2016, se nombró en provisionalidad al accionante por un término de 3 meses, esto es hasta el 5 de marzo de 2017, y la tutela se presentó el 14 de junio de 2017, esto es menos de 4 meses desde que se produjo la separación del cargo. Asegura que no existe un acto administrativo que declare insubsistente al accionante, ya que el acto que sirvió para la desvinculación fue la Resolución 333 de 2016, en la cual se establecía un periodo de 3 meses en el cargo de auxiliar administrativo. Por lo cual, para la sentencia impugnada, no existe una motivación por parte de la Registraduría Especial de Santa Marta que sustente la insubsistencia del accionante. Establece la providencia impugnada, que de la lectura de la Resolución 333 de 2016 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección de los trabajadores en provisionalidad, los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el Magdalena, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, al desvincularlo del cargo para el cual había sido nombrado en provisionalidad, sin motivar el acto administrativo de desvinculación.

Considera que la previsión contenida en la Resolución 333 de 2016, en el sentido que el nombramiento finalizaría al cabo de 3 meses, no puede tenerse como una motivación suficiente en los términos de la jurisprudencia constitucional, por lo cual no es de recibo para la primera instancia, citando la Sentencia T-221 de 2014 de la Corte Constitucional.. Posteriormente, concluye la sentencia impugnada que el medio ordinario de defensa no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales del actor. Reitera que la desvinculación del accionante del cargo de auxiliar administrativo, se produjo en contravía de la jurisprudencia constitucional sobre el deber inexcusable de motivación de los actos administrativos de retiro o que declaran la insubsistencia de los servidores públicos 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia vinculados en provisionalidad, con lo cual se vulneró el derecho del accionante a conocer en forma concreta las razones que motivaron la decisión de desvincularlo del empleo, lo cual es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho, al principio democrático y al principio de la publicidad, por tratarse de una garantía mínimo de control a la arbitrariedad de la administración.

Afirma la providencia impugnada, que la existencia de un proceso disciplinario en contra del accionante, no constituye una razón válida para que la entidad accionada hubiese

incumplido con su obligación de motivar el acto administrativo de desvinculación o insubsistencia de OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ. Considera la providencia impugnada que no es procedente decretar una indemnización de 6 meses en favor del accionante, según el criterio expuesto en la Sentencia SU-054 de 2015 de la Corte Constitucional, reconociendo que se debe indemnizar el daño efectivamente sufrido, lo cual corresponde al periodo cesante, esto es entre el 6 de marzo y el momento de emisión de la sentencia de primera instancia, descontando lo que el accionante hubiese recibido como remuneración, bien del tesoro público o del sector privad, en calidad de trabajador dependiente o independiente. DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2017, los Delegados Departamentales en el Magdalena de la Registraduría Nacional del Estado Civil, impugnaron el fallo de primera instancia en la presente actuación constitucional, bajo el argumento que la Ley 1350 de 2009, en su artículo 20 literal c, permite el nombramiento provisional discrecional, hasta por el término de 6 meses. Norma que sirvió como fundamento para que el señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, se desempeñara como auxiliar administración en la Registraduría. Destacan que la Resolución 333 de 5 de diciembre de 2016, estableció un término de nombramiento por 3 meses, contados desde la posesión del señor OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, y la finalización del nombramiento se producía por el vencimiento del 8

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia término sin que para ello se requiriera de acto administrativo o de comunicación alguna.

Aseguran que no existe prohibición legal para someter un nombramiento en provisionalidad a un término o plazo, estando esto expresamente autorizado por el literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, sin que la facultad discrecional se desborde por establecer un plazo en un nombramiento en provisionalidad, como lo hizo la Resolución 333 de 2016, y en razón a una interpretación sistemática, advierten que en virtud del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos pueden sujetarse a un plazo o vigencia determinada. Concluyen que en el derecho administrativo el vencimiento del termino o plazo, opera de pleno derecho, por lo que cualquier decisión posterior tendiente a comprobar el vencimiento, tiene un simple carácter declarativo, y siendo el término un hecho cierto, el vencimiento del nombramiento obedeció de manera exclusiva a lo establecido en la Resolución 333 de 5 de diciembre de 2016, la cual sujetó la vigencia del nombramiento a 3 meses. Exponen que resulta contrario a la Ley 1350 de 2009, la cual regula el régimen de carrera en la Registraduría Nacional del Estado Civil, que el juez de tutela ordene proveer de manera indefinida hasta la realización de un concurso de méritos, cargos en provisionalidad en la Registraduría, toda vez que la ley en cita, es clara en someterlos a una vigencia máxima de

6 meses. Afirma la impugnación, que contrario a la asegurado en la providencia de primera instancia, la entidad fundamentó la terminación del nombramiento del accionante, en el vencimiento del término para el cual fue nombrado OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, situación que era conocida por el accionante, desde el momento en que tomó posesión en el cargo de auxiliar administrativo 5120-04. Por lo cual, no se configura violación al debido proceso, ni a los principios de legalidad y publicidad. Sobre el perjuicio irremediable, observa que en la petición de amparo no se aportó prueba alguna que evidencie la configuración del mismo, más aun cuando en la Resolución 3974 de 19 de abril de 2017, le fueron reconocidos al accionante $8.222.590 por concepto de liquidación de cesantías y $1.479.204 como liquidación definitiva. Por lo cual, OCTAVIO 9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no a la acción de tutela.

Cita la intervención múltiples fallos de tutela de diversas corporaciones judiciales, que le han dado la razón a la posición de la Registraduría, y considera que la orden impartida es incongruente con la parte motiva, toda vez que se dejó sin efectos un acto administrativo

que no existe, por lo cual se debió haber ordenado la expedición del acto administrativo y que el debate del mismo se diera ante la jurisdicción contencioso administrativo. Considera que la supuesta vulneración a los derechos del accionante, tiene origen en un vínculo contractual, el cual feneció, y la legalidad de dicha terminación debe ser objeto de análisis y discusión en la jurisdicción ordinaria competente, por lo que debe establecerse el término para que el accionante agote dicha instancia. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para que se declare la improcedencia de la petición de amparo.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que 11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo

confirmará (...)”. 2.- Planteamiento del caso y problemas jurídicos. La presente acción de tutela plantea una posible vulneración a los derechos fundamentales del accionante OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, quien se venía desempeñando como auxiliar administrativo en la Registraduría Especial de Santa Marta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y cuyo nombramiento en provisionalidad no fue renovado. Problemas Jurídicos. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es el vencimiento del plazo motivación suficiente para la desvinculación de OCTAVIO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ del cargo que ocupada en provisionalidad, (ii) existe alguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante y (iii) se ajusta a derecho la decisión de primera instancia proferida en la presente actuación constitucional. Para responder a los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá realizar una exposición del siguiente tema: (A) la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad. A.- La estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad. La calidad de los funcionarios públicos que desempeñan sus funciones en provisionalidad, por un lado lleva inmersa la condición que en cualquier momento en caso de ser suplida en propiedad su vacancia, su relación laboral sea terminado, pero por el otro, también estos reciben una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo cual implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúa su desvinculación debe ser motivado, es decir que contenga las razones que llevaron a la decisión, lo cual se considera como una garantía 12

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 470011102000201700202 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia esencial y derivada, del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.6

La jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. La Corte Constitucional, ha reconocido que cuando un funcionario se encuentra en provisionalidad y concurre en él, alguna calidad de especial protección constitucional, se crea “una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”.7 En la Sentencia SU-917 de 2010, en la cual la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia en torno al deber de motivar los actos administrativos que ordenan desvincular a los funcionarios en condición de provisionalidad. En dicha oportunidad estableció la Corte: “- En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al

debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-326 de 2014. Este mismo argumento se puede encontrar en las sentencias: T-800 de 1998, SU-917 de 2010, T-289 de 2011 y T-462 de 2011, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2013, reit