CSDJ - F47001110200020180006901ADJUNTA20180510130503-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril dieciocho de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 470011102000201800069 01 Aprobado mediante Acta No. 030 de la misma fecha

Accionante: ENRIQUE VANEGAS DÍAZ Accionado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido en febrero 19 de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena1, mediante el cual resolvió “No conceder la tutela interpuesta por ENRIQUE VANEGAS DÍAZ” contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÒN y “Conceder la presente acción, en referencia del derecho fundamental de petición vulnerado por la Procuraduría General de la Nación”. 1 Sala conformada por los Magistrados HENRY CABEZAS DIAZ (Ponente) y LUIS WILSON BÁEZ

SALCEDO

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ mediante apoderado solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, estabilidad laboral reforzada, estado de protección especial de padre cabeza de familia y reten social de pre pensionado, presuntamente vulnerados por la autoridad

accionada, habida cuenta que lo desvinculo laboralmente del cargo que ostentaba, esto es, conductor, código 6CH, grado 8 de la División Administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Afirmó que el señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión (DAS) desde el 14 de enero de 1981 hasta el 31 de marzo de 2011 como conductor 317-06 asignado a la Seccional Magdalena, en calidad de empleado público. Posteriormente fue vinculado en provisionalidad en el cargo de conductor, código 6CH, Grado 8 de la División Administrativa. Indicó que su prohijado es padre cabeza de familia y goza de retén social de pre pensionado, toda vez que el salario que devengaba por su labor sustentaba las necesidades básicas y principales de su hogar. Mediante resolución nro. 341 de junio 5 de 2017 supuestamente se desvinculó del cargo de conductor, Código 6CH, Grado 8 y por consiguiente se nombró al señor LUIS ENRIQUE OJEDA ALVARADO. En agosto 31 de 2017 se le informó y notificó al señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ la terminación de su vinculación provisional, no obstante su prohijado quedó vinculado todavía a la entidad accionada, toda que no se había posesionado el titular del cargo. En septiembre 15 de 2017 la entidad accionada vía telefónica le informó a su cliente que a partir de eses día no laboraba más. Por lo anterior, su poderdante en septiembre 20 de 2017 solicitó mediante

derecho de petición que se le expidiera copia de la resolución 341 de julio 5 de 2017 por medio de la cual se desvinculó del cargo referido, sin que a la fecha de presentación de la presente acción se le hubiese contestado. Señaló que en noviembre 15 de 2017 su prohijado presentó ante la entidad administradora de pensiones –Colpensionesla solicitud de pensión. Por lo anterior, acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio deprecando que en el término de 48 horas se produzca el reintegro del señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ en el cargo de conductor, Código 6CH, Grado 08 de la División Administrativa o en uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad hasta que se le reconozca el status de pensionado, pues la entidad accionada desconoció la calidad de padre cabeza de hogar y el desconocimiento de status de reten social de pre-pensionado por cumplir con los requisitos de pensión, aunado a que no se notificó personalmente el acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo para que se pudiese hacer uso de los recursos de ley (fls 5 a 22 del cdno original).

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada Por auto de febrero 8 de 2018 (fl. 34) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a la autoridad accionada, para que en el término de dos (2) días ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 49 a 57). Por auto de febrero 19 de 2018 el Seccional de primera instancia ordenó vincular a la presente actuación a LUIS ENRIQUE OJEDA ALVARADO, quien actualmente ocupa el cargo de conductor código 6CH, grado 8 de la División Administrativa de la Procuraduría General de la Nación. 2.3. Intervención de la entidad demandada y de los vinculados a la acción de tutela. Procuraduría General de la Nación, por intermedio de asesor adscrito a la oficina Jurídica de la entidad, señaló que dicho ente dio cumplimiento al fallo de tutela T-147 de 2013 proferido por la Corte Constitucional, que ordenó proveer los cargos de carrera administrativa de la entidad, previo concurso de méritos mediante la Resolución 332 del 12 de agosto de 2015 por la cual se dio apertura y se reglamentó el concurso para proveer un total de 739 cargos de la planta de personal mediante las convocatorias 015 a 128 de 2015. En desarrollo de dicho concurso de méritos el Procurador General de la Nación, mediante decreto 4136 de agosto 3 de 2017 en aplicación de la lista de elegibles contenida en la resolución 341 de julio de 2017 nombró al señor LUIS ENRIQUE OJEDA ALVARADO en el cargo de conductor 6CH Grado 08 de la División Administrativa, el cual venía siendo ocupado en provisionalidad, acto administrativo que le fue comunicado al señor Vanegas Díaz mediante correo electrónico el 28 de agosto de 2017. Indicó que la presente acción de tutela es improcedente, pues al accionante

según la información suministrada por la División de Gestión Humana de la entidad, el señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ hasta la fecha no ha presentado ninguna petición con el fin de que se le reconozca su condición de padre cabeza de familia. A su vez señaló que el requisito de inmediatez no se cumplía pues el acto que le comunicó al accionante la terminación de su vinculación en provisionalidad le fue notificado al señor Vanegas Diaz mediante correo electrónico de agosto 28 de 2017 y sólo hasta el febrero 6 de 2018 interpone la presente acción de tutela. Señaló que no era clara la condición de pre pensionado del accionante, ya que por el sólo hecho de radicar la solicitud ante la entidad de seguridad social no implica per se le reconozcan la pensión o que tenga el tiempo de cotización. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de oficio 005892 de agosto 24 de 2017 mediante el cual la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación le comunicó al señor ENRIQUE VANEGAS DIAZ la terminación de su vinculación en provisionalidad (fl 23 del cdno original). Copia de derecho de petición de septiembre 20 de 2017 dirigido a la Procuraduría General de la Nación por el señor Enrique Vanegas Diaz solicitando se le expida copia autenticada de la resolución 341 de julio 5 de 2017 por medio de la cual se le desvinculó del cargo de conductor código 6CH, Grado 08 de la División Administrativa y se nombró al señor LUIS ENRIQUE

OJEDA ALVARADO (folios 24 a 25) Copia de solicitud de reconocimiento de status de pensionado a la Administradora Colombiana de Pensiones de octubre 23 de 2017 signado por el apoderado del accionante (fls 26 a 36)

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de febrero 19 de 2018 (fls. 69 a 92) el a quo resolvió “No conceder la tutela” interpuesta por ENRIQUE VANEGAS DÍAZ” contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÒN y “Conceder la presente acción, en referencia del derecho fundamental de petición vulnerado por la Procuraduría General de la Nación” Frente a atacar mediante esta acción el acto administrativo que lo desvinculó la Sala de primera instancia indicó que el actor contaba con otro mecanismo de defensa como lo es el medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues no se probó perjuicio irremediable para conceder la tutela como mecanismo transitorio. En punto al derecho de petición impetrado el 20 de septiembre de 2017 ante la entidad accionada por medio del cual solicitó copia del acto administrativo por medio del cual se le desvinculó del cargo referido y que pese a ello no ha recibido respuesta alguna, la Sala de primera instancia lo tuteló y ordenó a la entidad accionada que en el término de 48 horas le diera contestación. Afirmó que en cuanto al hecho alegado por el accionante referido a que el procedimiento de desvinculación laboral fue irregular, dado que no se le notificó de manera personal el acto administrativo que lo desvinculó del cargo para que

el afectado pudiera hacer uso de los recursos de ley, se observa que en la comunicación en la que se informa sobre la terminación de su desvinculación por efectuarse un nombramiento en propiedad no se indica la procedencia de recurso alguno, por tal motivo se infiere, de conformidad con el CPACA que tal acto no es susceptible de recurso alguno. Ahora bien, si en gracia de discusión se pensare que dicha actuación se podía controvertir por los recursos de Ley, se precisa que en el caso concreto por ser un acto expedido por el Procurador General de la Nación quien carece de superior jerárquico no procede recurso de apelación y de proceder alguno sería el de reposición el cual no es obligatorio por tanto se podía acudir directamente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto al status de prepensionado que alega el actor para la Sala de primera instancia no se probó el mismo por parte del actor.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de marzo 5 de 2018 (fls 104 a 124), el actor actuando mediante apoderado judicial impugnó la decisión de primera instancia, indicando su poderdante no cuenta con otro medio de subsistencia, la situación económica es muy dura. Señaló que no era dable aceptar que su prohijado no cumplía con los requisitos de tiempo y edad para gozar del estado de pensionado, toda vez que laboró por más de 30 años y cuenta con 61 años de edad.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral

7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, en desarrollo del concurso de mérito, en caso afirmativo, precisar si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, para controvertir actos administrativos de contenido general, abstracto e impersonal y, el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- Solución al caso concreto. El señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ conforme a su escrito de tutela (fls 5 a 22), pretende se le amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, al estado de protección especial de padre cabeza de familia y reten social de pre

pensionado, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, debido proceso administrativo y seguridad social, vulnerados con ocasión de su desvinculación laboral y desconocimiento de su condición de pre-pensionado, por parte de la autoridad accionada. Afirmó el actor que los referidos derechos, inicialmente, se vieron amenazados, al proferir la Procuraduría el Decreto 4136 de agosto 3 de 2017 en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 341 de julio 5 de 2017 que nombró al señor LUIS ENRIQUE OJEDA ALVARADO en el cargo de conductor, Código 6CH, Grado 6 de la División Administrativa, el cual venía siendo ocupado en provisionalidad por el actor, en virtud de lo cual elevó derecho de petición ante su empleador – Procuraduríasolicitando se le expidiera copia de la misma. Bajo esta tesitura y conforme al acervo probatorio allegado, observa la Sala que: (i) El derecho de petición de septiembre 20 de 2017 no ha sido atendido por la Procuraduría General de la Nación, tal y como lo señaló la primera instancia, por ende esta Sala confirmará la protección al mismo al tratarse de un derecho fundamental, relacionado en los hechos y controvertido por las partes en la presente tutela, además de contar con las pruebas suficientes de su vulneración. Ahora bien, con relación a su condición de pre pensionado y padre cabeza de familia que alega el actor resalta la Corporación que no se allegó prueba idónea que demuestre tales condiciones; en este asunto, no se logra comprobar uno de los requisitos de ley para optar a la pensión de vejez, como

lo es, el número de semanas cotizadas. Igualmente, si bien la protección constitucional fue interpuesta como mecanismo transitorio, tampoco se acreditó un perjuicio irremediable, es decir no se demostró el daño o menoscabo; así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”2. En el sub-examine, conforme al recaudo probatorio, no se acredita, que el señor VANEGAS DIAZ se encuentre o vaya a quedar en situación de extrema vulnerabilidad, o que éste en condiciones especiales de salud o de prepensionado, que ameriten una intervención inmediata por parte del Juez Constitucional. De igual manera, no se probó el nexo causal de debilidad manifiesta o del estatus especial que alega – pre-pensionadocomo causa de su

desvinculación laboral. 2 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T 420 de 2015, sostuvo que, “El Juez de tutela deberá tener en cuenta las siguientes reglas: (i) En principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. (…)” -Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. De otra parte, esta Superioridad, no puede pasar por alto, por un lado, que se controvierte actos administrativos de contenido general, abstracto e impersonal y otros de contenido particular, por medio de los cuales se desarrolló un proceso público de méritos, al interior del cual conforme a la lista de elegibles ya se nombró a quienes ganaron el concurso. Ello autoriza a concluir que, en sub-judice, se trata de una pretensión que rebasa los contenidos de la acción de tutela pues tal decisión esta soportada en varias actuaciones que gozan de presunción de legalidad, a saber, (i) el que reguló y convocó el aludido concurso y; (ii) el que estableció una lista de elegibles los cuales deben estar

orientados a privilegiar el mérito como criterio relevante para acceder a los cargos en observancia de los principios de objetividad y buen servicio y; (iii) los de nombramiento y desvinculaciones, razón por la cual, cualquier controversia relativa a la legalidad de dichos actos no es susceptible de ser resuelta en la Jurisdicción Constitucional, pues el medio de defensa ordinario previsto en el ordenamiento jurídico para tal fin, es el medio de control respectivo, ante la Justicia Administrativa, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite del proceso de selección, clasificación o integración de listas de elegibles y nombramientos. En este orden de ideas, el Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" dispuso en numeral 5º del artículo 6º como causal de improcedencia de la protección constitucional “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Por otro lado, en virtud de la pretensión del actor de lograr su reintegro-, la misma sería procedente, siempre y cuando, se hubiese demostrado una condición física o laboral ya analizadas, lo cual no se evidenció, en tal caso, enfatizó la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2014 que “(…) por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la

jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados”. – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Así las cosas, al no cumplirse con el requisito de SUBSIDIARIEDAD de la acción de tutela y no probarse un perjuicio irremediable, resulta imperativo para esta Superioridad, con relación a los derechos al mínimo vital y móvil, al estado de protección especial de padre cabeza de familia y reten social de pre pensionado, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, debido proceso administrativo y seguridad social, la presente acción es improcente, por ende se modificará la fórmula usada por el Seccional de primera instancia “No conceder la tutela interpuesta por ENRIQUE VANEGAS DÍAZ” para en su lugar declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido en febrero 19 de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena, mediante el cual resolvió “No

conceder la tutela interpuesta por ENRIQUE VANEGAS DÍAZ” contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÒN para en su lugar DECLARAR LA IMPROCEDENCIA frente a los derechos al mínimo vital y móvil, al estado de protección especial de padre cabeza de familia y reten social de pre pensionado, y CONFIRMAR la protección al derecho fundamental de petición vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada Continúan firmas……

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 470011102000201800069 01 Aprobado según Acta Nº 030 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales

suscribí la providencia de la referencia con Aclaración de Voto, en el presente asunto la Sala mayoritariamente decidió: “PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido en febrero 19 de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Magdalena, mediante el cual resolvió “No conceder la tutela interpuesta por ENRIQUE VANEGAS DIAZ” contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para en su lugar DECLARAR LA IMPROCEDENCIA frente a los derechos al mínimo vital y móvil, al estado de protección especial de padrea cabeza da familia y reten social de pre pensionado, y CONFIRMAR la protección al derecho fundamental de petición vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas.” El señor ENRIQUE VANEGAS DÍAZ, mediante apoderado, instauró acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, estabilidad laboral reforzada, estado de protección especial de padre cabeza de familia y reten social de pre pensionado, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, habida cuenta que lo desvinculó laboralmente del cargo de conductor código 6CH, grado 8 de la División Administrativa de la PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN.

Si bien esta magistrada está de acuerdo con declarar la improcedencia de la acción constitucional mi aclaración de voto está orientada a que mi postura siempre ha sido proteger los derechos fundamentales de los pre pensionados o de aquellos que se encuentren en situación de extrema vulnerabilidad, sin perjuicio de lo anterior, en el

presente caso, conforme lo estableció por la Sala, considerando que: a) que no se allegó prueba idónea que demostrara las condiciones de pre pensionado, ni padre cabeza de familia; b) no se acreditó el perjuicio irremediable; c) no se acreditó que el accionante se encontrara o fuera a quedar en situación de extrema vulnerabilidad, d) no se probó el nexo de debilidad manifiesta o del estatus especial que se alega – pre prensionadocomo causal de desvinculación laboral; y e) no se cumplía con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, se determinó la improcedencia de la acción. Respetuosamente, MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Magistrada Fecha ut supra LCNB