CSDJ - F50001110200020080037701ADJUNTA20121001080623-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000200800377 01 Aprobado Según Acta No. 83 de la misma fecha.

REF: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

Dra. ZULMA JANETH ARIAS

HERNÁNDEZ Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Mitú. ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a revisar por vía de apelación la sentencia de data 25 de mayo de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, mediante la cual sancionó a la doctora ZULMA JANETH ARIAS HENÁNDEZ, Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Mitú, con un (1) mes de suspensión en el cargo, al hallarla responsable disciplinariamente por la conducta descrita por el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, porque dentro de la órbita de su competencia no cumplió con los principios y presupuestos establecidos en el ordenamiento penal contenidos en 1Conformaron la Sala dual de instancia los H. Magistrados Dra. MARÍA DE JESÚS

MUÑOZ VILLAQUIRÁN (Ponente) y HUMBERTO ARANZALES.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los artículos 287 y 288 de la Ley 906 de 2004, de no ser porque se evidencia una irregularidad sustancial que afecta los derechos al debido proceso y defensa, lo que hace imperiosa la declaratoria de nulidad de la actuación.

ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación la queja suscrita por el doctor Oscar Mauricio Becaria Suárez, en su calidad de Procurador judicial 323 Penal I de Mitú, con el fin de que se investigara disciplinariamente a la funcionaria mencionada, debido a que en la Audiencia Preliminar de Formulación de imputación dentro del caso radicado con el número 200880035, seguido en contra de Eisneider Perdomo por los delitos de acto sexual violento en concurso con acto sexual en menor de catorce años, “desestimó los elementos probatorios señalados y la argumentación fáctica y jurídica del instructor, objetando las valoraciones psicológicas… y señalando que en su opinión, para llevar a cabo la imputación ella tan solo admitiría valoraciones practicadas por psicólogos o psiquiatras forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal ya que de lo contrario se vulneraba el derecho de defensa del indiciado y que en consecuencia le ordenaba al fiscal retirar sus solicitudes de imputación e imposición de medidas de aseguramiento ya que el despacho del Juez de garantías no las avalaba y que retomará su investigación trayéndole la prueba ordenada por ella para así poder atender nuevamente su petición dentro del caso.” (sic)

De igual manera, señaló el quejoso que en dicha diligencia emitió su concepto y le indicó a la Jueza encartada que en la Audiencia de

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Formulación de Imputación, no se llevaba a cabo descubrimiento de prueba, ni se discutía responsabilidad alguna, ni había debate probatorio, ni mucho menos la imposición de una tarifa legal a la Fiscalía, lo cual desconoció la doctora Zulma Janeth al mantener su decisión.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, avocó conocimiento el día 8 de agosto de 2008, inició la etapa de indagación preliminar y ordenó la práctica de algunas pruebas, se evacuaron las siguientes: 1.1. Oficio No. 0392 del 23 de septiembre de 2008, del Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Mitú, mediante el cual remitió copia del cd de las audiencias celebradas por ese despacho dentro de la investigación penal 200880035 (folio 12 c.o.) 1.2. Oficio de data 12 de noviembre de 2008, expedido por el Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Villavicencio, mediante el cual hizo constar que la doctora ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ, se desempeña como Juez Promiscua Municipal de Mitú, en provisionalidad desde el 17 de febrero a esa fecha

(folio 13 c.o.) 1.3. La disciplinable el 16 de febrero de 2009, rindió versión libre. Expresó

que con la decisión cuestionada no vulneró ningún precepto procesal

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO penal, ya que sólo estaba garantizando los derechos de las víctimas y del indiciado ya que los sicólogos clínicos del ICBF no podían realizar una valoración por los delitos que en el caso de marras se investigaban, ya que era un médico forense el que debía establecer la presunta manipulación y penetración de los genitales de los lesionados y la valoración psiquiátrica del individuo y no un sicólogo clínico (folios 20 a 21 del c.o.) 1.4. Copia del acta de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, a cargo del Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de control de garantías de Mitú del 7 de julio de 2008, aplazadas por la no comparecencia del indiciado

(folios 26 y 27 del c.o.) 1.5. Copia del acta de las audiencias de Formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento celebradas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de control de garantías de Mitú que se celebró el 9 de julio de 2008 (fls 28 a 33 c.o.) 1.6. Fotocopias del proceso penal con radicado 200880035, a cargo del Fiscal 30 seccional de Mitú (4 cuadernos anexos)

2. Con fundamento en el acervo probatorio hasta aquí reseñado, mediante

proveído adiado 12 de junio de 2009, la Magistrada de instancia, decidió abrir investigación disciplinaria en contra de la Dra. ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ, por considerar que frente a lo dicho por el quejoso, la funcionaria inculpada presuntamente incurrió en conducta atentatoria contra las

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO faltas disciplinarias descritas en la Ley 270 de 1996. Dentro de este estadio procesal se allego la siguiente prueba: 2.1. Diligencia de Versión Libre rendida ante comisionado por la Doctora Zulma Janeth Arias Hernández el 24 de julio de 2009, quién explico “para el caso de queja respecto el proceso con radicación 2008-80035, el órgano instructor no fue claro en esa imputación, los elementos y evidencias llevadas para soportar la imputación…por el contrario la presentación de los mismos, lo hizo en forma ambigua… por eso es que se indica a la Fiscalía que retire la solicitud y se haga una buena investigación y no se avala la formulación de imputación hecha por el ente acusador.” ( Fls 52 a 56 del c.o.) 2.2. Oficio 039 F – 30 de data 30 de marzo de 2010, mediante el cual la Fiscalía 30 Seccional de Mitú remitió en copia las actas de las diligencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, fechadas

julio 7 y 9 de 2008 (fls 62 a 71 del c.o.).

3. Mediante providencia del 4 de junio de 2010, la Sala de instancia formuló Pliego de Cargos contra la Dra. ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ en su condición de Juez Primero Municipal con Función de Garantías de Mitú, por presunta incursión en la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, porque dentro de la órbita de su competencia no cumplió con los principios y presupuestos establecidos en el ordenamiento procesal penal contenidos en los artículos 287 y 288 del Código de Procedimiento Penal, falta que fue considerada como grave e imputada a título de culpa.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Estableció el a quo que de las pruebas allegadas al plenario, en especial de lo acontecido en la Audiencia de Formulación de imputación, se estableció que la investigación penal tuvo su génesis en la queja presentada el 8 de junio de 2008 por un docente del Colegio San Javier ante la Personería de Mitú, donde dio cuenta que el profesor Esneider Perdomo había sostenido relaciones sexuales con alumnos y además les mostraba videos pornográficos. Los anteriores hechos fueron comunicados a la Fiscalía Seccional de Mitú, la cual el 13 de junio de 2008 ordenó Programa Metodológico, dentro del cual se fijó como objetivo entrevistar alumnos del plantel educativo que al parecer fueron

víctimas por parte del mencionado docente, y entre otras pruebas, se dispuso oficiar al ICBF de Vaupés para que designara un profesional en psicología y valorara a los menores abusados, así como la individualización del indiciado. Una vez realizada la investigación por parte de la policía judicial, el 2 de julio 2008, la Fiscalía solicitó al Juez de Control de Garantías audiencia preliminar para llevar a cabo la formulación de imputación, por los delitos de pornografía, actos sexuales abusivos y constreñimiento ilegal. El 9 de julio se dio inicio a la mencionada audiencia, a la cual concurrieron el Fiscal 30 Seccional de Mitú, el Ministerio Publico, el defensor y el indiciado. En dicha diligencia la Fiscalía hizo una relación sucinta de los hechos relevantes, formulando la imputación, sin embargo, ante el requerimiento de la Jueza, presentó las pruebas en las cuales sustentaba cada uno de los delitos endilgados, y ante lo cual la Jueza encartada le solicitó la variación de los cargos, lo cual fue acatado por el Fiscal quien señaló que los delitos a imputar era el de “Acto sexual violento y las circunstancias de agravación del artículo

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 211 del Código Penal”; ante ello la directora de la audiencia le solicitó a la Fiscalía repetir los nombres y edades de los menores entrevistados, indicándole el Fiscal que uno de los menores había cumplido en octubre de

2009 los 15 años, y otro tenía 15 años para la fecha de la mencionada audiencia. Luego de esa intervención, la Juez requirió nuevamente al Fiscal porque los menores eran mayores de 14 años, que las entrevistas debieron ser tomadas por un psiquiatra forense de medicina legal y por ello le recomendó retirar la solicitud, decisión que increpó el Ministerio Público. Por lo anterior, la Magistrada Sustanciadora realizó un análisis amplio sobre la competencia y funciones del Fiscal y del Juez de garantías en nuestro sistema penal acusatorio, para concluir que este último carecía de competencia para pronunciarse acerca de los elementos materiales probatorios acopiados por el Fiscal, por lo cual en el caso de marras la Dra. Zulma, como Juez de Garantías, se arrogó una competencia que no tenía para no aceptar la imputación de la fiscalía y reparar las pruebas que la sustentaban y menos fijar tarifa probatoria, desbordando su competencia.

4. Notificada de la providencia anterior, la disciplinable presentó descargos el 30 de noviembre de 2010, en los cuales manifestó que “ si hipotéticamente al Juez de Garantías no le es dado inmiscuirse en la valoración presentada por el fiscal para la formulación de los cargos resulta por lo menos contradictorio predicar su función, es decir de garante de la constitucionalidad del proceso, porque ciertamente dentro de una apreciación lógica el funcionario garante

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO debe tener la posibilidad de conocer los medios probatorios con los cuales el

fiscal pretende hacer la imputación.” (sic) Reiteró que basada en el principio de buena fe, su conducta no era merecedora de reproche disciplinario ya que sólo obedeció a la intención de ser garante de los derechos fundamentales del indiciado, ya que el “éxito del proceso penal depende de la exactitud de la imputación que haga la fiscalía y que debe ser concordante con la calificación jurídica que a posterioridad y en la etapa de juicio determine el juez de conocimiento” (sic) Solicitó la práctica de pruebas. Dentro de la etapa probatoria del juicio se evacuaron: 4.1. Certificado No. 25082091 del 6 de abril de 2011 de la Procuraduría General de la Nación, que da cuenta que la doctora ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ no registra sanciones ni inhabilidades. 4.2. A través de comisionado, rindieron testimonio: La señora NUBIA ISABEL CELIS, en su calidad de secretaria del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mitú. Manifestó que en la audiencia de imputación de marras la Juez “desestimo por completo las pruebas presentadas en contra del indiciado entre las cuales habían pruebas documentales como revistas pornográficas y si mal no estoy fotografías de menores… recuerdo que la titular además requirió al fiscal para que volviera a presentar la solicitud tácitamente con pruebas de psicología por parte de

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO medicina legal, así mismo el señor representante del ministerio público le hizo

saber su descontento, el cual no fue atendido y la fiscalía no volvió a presentar solicitudes con respecto a este indiciado” (sic). Explicó que con base en su experiencia, en el presente caso estuvieron dadas las condiciones legales para que prosperara la imputación, había suficientes pruebas aportadas teniendo en cuenta las condiciones en donde se desarrollaron los hechos. El señor RAFAEL ANTONIO LOZANO DÍAZ, manifestó que para la fecha de la referida audiencia ejercía la función de abogado defensor del señor JOSÉ ESNEIDER PERDOMO, y que la actuación del despacho cognoscente estuvo ajustada a derecho, garantizando la imparcialidad y la presunción de inocencia del indiciado. Adujo que en dicha diligencia el Ministerio Público asumió la función de asesorar al fiscal delegado en cuanto a que le señalaba la conducta que presuntamente se le podría imputar a su representado, siendo una función que no le correspondía. Una vez agotada la etapa probatoria se corrió traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión, los cuales guardaron silencio. SENTENCIA APELADA En sentencia del día 25 de mayo de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, resolvió sancionar a la Dra. ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Mitú, con un (1) mes de suspensión en el cargo, al hallarla

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO responsable en la incursión en la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por desbordar la competencia y facultades como Juez de garantías al incumplir con los principios y presupuestos establecidos en el ordenamiento procesal penal contenidos en los artículos 287 y 288 de la Ley 906 de 2004.

Comenzó analizando el a quo lo atinente a la competencia y funciones del fiscal y el Juez de garantías en el sistema penal acusatorio, para concluir que éste ultimo en el nuevo ordenamiento penal era el principal garante de la protección judicial de los derechos fundamentales de quienes intervenían en el proceso penal, imponiéndosele la verificación del respeto al ejercicio de los derechos y libertades públicas en desarrollo de la actuación, correspondiéndole determinar la legitimidad constitucional y legal de la actividad cumplida por la Fiscalía. Explicó que el juez de garantías si bien gozaba de amplias facultades para ser garante del debido proceso, no era competente para pronunciarse acerca de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que esa verificación de licitud, legalidad, pertinencia y admisibilidad operaba en sede de la audiencia preparatoria; y al descender al caso sub lite la primera instancia consideró que la encartada se “abrogó una competencia que no tenía para no aceptar la imputación de la fiscalía, no tenía la facultad para reparar las pruebas en las cuales se sustentaba la imputación del indiciado, menos aún

invadir la competencia de la fiscalía fijando una tarifa probatoria, acto que se realizó una vez reanudada la audiencia, el señalamiento del delito por el cual se acusaba al indiciado, circunstancias de agravación y pena a imponer, la Dra.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Zulma luego de solicitarle al Fiscal información de la edad de dos de los menores víctimas del reato, lo requiere porque son mayores de 14 años (sin tener en cuenta la edad que tenían en el momento que fueron víctimas de los actos sexuales denunciados), así mismo cuestiona al fiscal porque las entrevistas debieron de haber sido tomadas por un psiquiatra forense de medicina legal, recomendando retirar la solicitud” (sic).

En lo atinente a las exculpaciones presentadas por la funcionaria, en cuanto a que intervino de esa manera en procura de amparar los derechos del indiciado, no fueron de recibo por parte del a quo, ya que se estableció con las pruebas que militaban en el expediente, que luego del receso de la audiencia de imputación se precisaron los cargos por parte de la Fiscalía y “ya se habían presentado las pruebas en que los sustentaba”. En cuanto a la dosificación de la sanción, la Sala de primera instancia la tasó en suspensión de un (1) mes en el ejercicio del cargo, teniendo en cuenta que la falta fue calificada como grave y cometida en la modalidad culposa porque tuvo origen en aquella falta de esmerada atención en la evaluación de los elementos materiales probatorios y evidencia allegada en ese momento

procesal por la fiscalía, por el cargo que ostentaba y la función jurisdiccional que representa, puesto que se que encontraba en plena posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La anterior determinación fue apelada por la disciplinable, quien argumentó que la primera instancia no realizó el análisis y valoración jurídica de sus descargos y todo ello se debió a que tomó una normatividad que nada tiene que ver con el tema disciplinario “Ley 734 de 2006”.

Arguyó que el papel del Juez de Control de Garantías no era estático, pasivo, era un juez constitucional, éste no es un mero instrumento por el cual se comunica la imputación, sino que debe intervenir ya que ésta lleva elementos de carácter técnico – dogmático. Continuó diciendo que “en relación con la imputación, que se entiende en el marco de las funciones de control relativas al impulso de la fase investigativa, debe agregarse además de la necesidad de que el juez controle los efectos de la imputación fáctica y jurídica, la ley es clara en exigir que los elementos probatorios, la información que se refiere el artículo 287, sean obtenidos legalmente. El juez de control de garantías debe controlar las exigencias formales de la imputación, esto es, los requisitos establecidos en el artículo 288 que deben ser expresados oralmente por el Fiscal.”(sic) Indicó que: “el artículo 153, numeral 1, que se tuvo como soporte para

sancionarme, señala: “DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empelados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos. En el fallo sancionatorio no muestran las pruebas que señalen sin lugar a equívoco que no respeté la Constitución, la ley o el reglamento o que no la hice cumplir” (sic).

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Concluyó que su actuar estuvo amparado bajo el principio de autonomía en la interpretación y aplicación del derecho de conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política e invocó la aplicación de la duda a su favor por la falta de certeza sobre la tipicidad del hecho deprecando sentencia absolutoria a su favor.

CONSIDERACIONES Es competente esta Superioridad para resolver las apelaciones que se presenten contra las decisiones de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, al tenor de lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Carta Política y numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. En fallo adiado el 25 de mayo de 2012, la Sala a quo decidió sancionar con suspensión de un (1) mes para el ejercicio de la función judicial a la doctora ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ, en su calidad de Juez Primero

Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Mitú, tras hallarla responsable de incurrir en falta al deber funcional previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, porque dentro de la órbita de su competencia no cumplió con los principios y presupuestos establecidos en el ordenamiento procesal penal contenidos en los artículos 287 y 288 del C.P.P, pues como Juez de garantías carece tanto de competencia como de cualquier facultad oficiosa en materia de pruebas, decisión que debería ser

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO objeto de estudio si no fuera porque se observa una irregularidad dentro del trámite del proceso que evidencia un quebrantamiento al derecho de defensa y el debido proceso, lo cual constituye una causal de nulidad según lo dispuesto en el artículo 153 numerales 2 y 3 del C.D.U., así como el artículo 29 de la Constitución Política, circunstancia que obliga a declarar la nulidad de lo actuado para que el vicio advertido sea subsanado.

Tal inconsistencia se circunscribe a la errónea calificación de la conducta imputada a la funcionaria disciplinable, toda vez que como se infiere del resumen de los cargos, a esta se le imputó infracción al deber consagrado en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, por no haber cumplido con los principios y presupuestos contenidos en el ordenamiento procesal penal contenidos en los artículos 287 y 288 del Código de Procedimiento Penal, que esta Sala se permite transcribir: “Artículo 287.- El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los

elementos materiales probatorios, evidencia física o de información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este Código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda. Artículo 288.- Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificar y el domicilio de las citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.” Ahora bien, de la lectura de los anteriores artículos esta Sala observa que los mismos se refieren es al inicio de la actuación procesal penal como es la formulación de la imputación por parte de la Fiscalía, pero lo que aquí se está investigando es que la funcionaria encartada se arrogó una competencia que no les es dada por la ley, como era el de pronunciarse acerca de los

elementos materiales probatorios acopiados por el Fiscal 30 Seccional de Mitú y de esa manera no aceptar la imputación realizada. Además, indicarle al ente investigador que las entrevistas tomadas a los menores debieron ser por un psiquiatra forense y no por psicólogos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, en cuanto a las facultades de los Jueces de control de garantías: “la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo 2 Sentencia C591 de 2005.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del

artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso. Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento. (subrayado de esta Sala)” Igualmente en la sentencia C-1260 de 2005, destacó: “Por consiguiente, como lo ha interpretado este Tribunal Constitucional en los precedentes reseñados, según el nuevo modelo procesal penal, es la etapa del juicio la oportunidad en que habrán de practicarse y valorarse las pruebas bajo las garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba. Por lo tanto, según el nuevo sistema, al haberse abandonado el principio de permanencia de la prueba y regir los de concentración e inmediación de la misma en el curso de un juicio público y bajo todas las garantías procesales, en la etapa de investigación no se practican realmente pruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio, tanto los favorables como los favorables al procesado, por lo que no puede considerarse que se violan los principios de publicidad y defensa según lo expone el actor en la demanda, pues el equilibrio procesal en la etapa de investigación se logra con la intervención del juez de control de garantías, a fin de que al imputado no se le vulneren sus derechos fundamentales.” Es por todo lo anterior que el artículo 153-1 al ser un tipo abierto, al juez disciplinario le corresponde la tarea de completarlo ajustándolo a cada circunstancia particular; en el sub lite encuentra esta Sala por lo anteriormente expuesto, que el Magistrado Instructor debió cerrar adecuadamente el tipo indicando la norma no acatada por la disciplinada y los principios o garantías que en su ejercicio omitió tener en consideración.

Evidentemente la conducta enrostrada en el referido pliego se estructuró en la falta de competencia de la disciplinada, al indicarle al Fiscal retirar la imputación por estimar que el elemento material probatorio recaudado no era eficaz, al no ser realizado por un determinado especialista, considerándose entonces que invadió la órbita de competencia del juez de conocimiento, razonamiento factico que no guarda armonía con las disposiciones consideradas en el pliego de cargos. Configura lo anterior, a no dudarlo, falencia sustancial en dicha pieza esencial para estructurar el juicio de reproche disciplinario, suficiente para concluir que

al elevar cargos por la falta contemplada en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, obliga al operador jurídico a realizar una concreción que involucre las normas constitucionales, legales o

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reglamentarias presuntamente desatendidas por el funcionario llamado a responder disciplinariamente. Esta labor demanda el máximo esfuerzo del juez disciplinario en aras de garantizar una adecuada defensa, como quiera que el carácter abierto del anotado precepto sólo se hará compatible con las exigencias del principio de legalidad, en la medida en que el operador jurídico logre hacer expresas las razones que determinan la antijuridicidad material del comportamiento, su tipicidad, la ilicitud sustancial y, en fin, los demás elementos que un Estado Social y Democrático de Derecho como el proclamado por nuestra Carta Política, exige en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

Así, pues, haber procedido como se hizo en forma contraria a los parámetros lógicos del debido proceso y afectando la estructura del mismo, imponen a la Sala concluir que la imputación hecha a la doctora ZULMA JANETH ARIAS HERNÁNDEZ no fue debida, expresa y claramente sustentada, toda vez que el cargo es ambiguo, impidiéndole a la disciplinable conc