CSDJ - F50001110200020100043402ADJUNTA20131031104338-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 500011102000201000434 02 / 2793 A Discutido y aprobado en Sala No. 82 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que procediera la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido por el investigado, doctor FERNANDO ANTONIO MARTÍNEZ ROJAS, contra la decisión de negativa de pruebas adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional llevada a cabo el 20 de marzo del año en curso, en el proceso sustanciado por el doctor Christian Eduardo Pinzón Ortiz, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, si no se observara una causal de nulidad que invalida parte de lo actuado. HECHOS En escrito radicado el 10 de octubre de 2010, la señora CONSTANZA GOMEZ HERNÁNDEZ, Representante Legal del Centro Comercial Unicentro Villavicencio, presentó queja contra el togado FERNANDO ANTONIO MARTÍNEZ ROJAS, por cuanto el 26 de abril de 2010, rindió su último informe, pese a que fue contratado desde el mes de mayo de 2009, para llevar a cabo procesos judiciales y conciliaciones de la cartera morosa, a

favor del Centro Comercial. No obstante, con su omisión ocasionó daños y perjuicios, sin que a la fecha de interponer la queja hubieren recibido respuesta alguna por parte del profesional (folio 1 del c.o.) ACTUACIÓN PROCESAL Con ponencia del Magistrado, doctor CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ, mediante auto del 22 de octubre de 2010, previa acreditación de la calidad de abogado del denunciado, doctor FERNANDO ANTONIO MARTÍNEZ ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.146.039 y la tarjeta profesional No. 24.622, vigente; dispuso la apertura de proceso disciplinario, fijando fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional1 Audiencia de pruebas y calificación provisional.2 Se llevó a cabo el 29 de marzo de 2011, con la presencia del investigado y la quejosa, siendo escuchados en la misma. Seguidamente el despacho procedió a realizar la calificación provisional, imputando al letrado su eventual incursión en las faltas previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 37 y, literal i) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007. El 15 de septiembre de 2011, se continuó la diligencia anunciando que como se recaudaron las pruebas decretadas en la audiencia anterior se evaluarían con la finalidad de realizar la calificación definitiva de la actuación. 1 Folios 4 a 6 del cuaderno de primera instancia 2 Folios 28 a 29 del c.o. de primera instancia Seguidamente el disciplinado solicitó pronunciamiento sobre algunas nulidades, que al no ser decretadas conllevaron a la formulación de recurso

de apelación por parte del profesional ROJAS MARTÍNEZ, siendo concedido en el efecto suspensivo.3 Decisión de Segunda Instancia. En proveído del 23 de mayo de 2012, esta Sala Superior revocó la decisión mediante la cual se concedió el recurso de apelación, absteniéndose en consecuencia de estudiar el asunto, disponiendo la notificación de esa decisión a los sujetos procesales y la continuación de la actuación.4 DE LA DECISIÓN APELADA El 20 de marzo de 2012 se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual fue presidida por el Magistrado, CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ, quien dejó constancia de la asistencia del investigado. Seguidamente se procedió a practicar diligencia de inspección judicial a las pruebas que obran en el plenario, de la que se corrió traslado al investigado, quien al momento de otorgarle el uso de la palabra manifestó que todas las pruebas a las que se había hecho alusión correspondían a las aportadas o solicitadas por la quejosa, pero que en ninguna de las audiencias se hizo caso a las que él peticionó por escrito, razón por la que previa a la calificación ratificó el pedimento de pruebas obrante a folio 37 y siguientes. 3 Folios 75 a 77 del c.o. de primera instancia 4 Folios 84 a 86 del c.o. de primera instancia. Por su parte, el Magistrado instó al abogado a ceñirse a las etapas procesales y al procedimiento oral establecido en la Ley 1123 de 2007. A continuación el disciplinado señaló que la investigación debía desarrollarse

alrededor de la inconformidad planteada por la señora CONSTANZA GÓMEZ HERNÁNDEZ, y no ha hechos nuevos - si estuvo o no pendiente de los procesos, o si estos se tramitaron con diligencia -, pues ello no se mencionó en el escrito inicial. Continuó el abogado esbozando una serie de argumentos que desacreditaban la queja y contradecían las manifestaciones realizadas. Posteriormente solicitó la práctica de las siguientes pruebas “todas ellas conducentes y pertinentes”: 1.- “Para demostrar que Nancy Almonacid no tuvo nunca facultades de administradora ni de representación, sírvase oficiar a la Alcaldía de Villavicencio para que remita, a mi costa, certificación de representación legal del Centro Comercial Unicentro de Villavicencio, durante los años 2009, 2010 y lo que va del 2011”. 2.- “Sírvase oficiar a quejoso para que remita al proceso, copia auténtica del reglamento de propiedad horizontal, del citado Centro Comercial, para demostrar todas mis afirmaciones en esta actuación”. 3.- “Sírvase decretar el interrogatorio de parte de la representante legal del quejoso”. 4.- “Sírvase decretar el testimonio de los siguientes integrantes del Consejo de Administración, todos mayores y vecinos de Villavicencio, hábiles para declarar, notificándoles en la dirección del quejoso o a través de la representante suya en audiencia: a. Adriana Lucia Mendoza. b. Gustavo Giraldo. c. Jorge Rodríguez. d. Eduardo Gómez. e. Hugo Giraldo (quien tiene varios domicilios, uno de esos en Villavicencio)”.

Seguidamente, el Magistrado solicitó al investigado precisar los datos de ubicación y el objeto de la pruebas. Cntestando: “el objeto es que depongan lo que les conste sobre la queja y todas las afirmaciones mías, sobre la versión del pasado 29 de Marzo y los demás escrito presentados al proceso”. En cuanto a la ubicación de los mismos, señaló que para su citación se debía oficiar al Centro Comercial Unicentro de Villavicencio. 5.- “…Oficiar al Representante Legal del quejoso, para que certifique la fecha de la elección de los integrantes del Consejo de Administración de los años 2009 y 2010 y, sobre todo en representación de que locales asumieron esa función – a objeto de demostrar que los integrantes del Consejo en ese entonces no debían estar en el Consejo y no obstante tomaron decisiones en contra mía, sin ser integrantes del Consejo según la Ley de propiedad horizontal y según el reglamento de propiedad horizontal -; se envíe al proceso copia de las grabaciones de todas las reuniones del Consejo durante el año 2010 – para que yo pueda demostrar todo lo que he afirmado aquí, y todo lo que maquinaron contra mí en el Consejo”. 6.- “Sírvase decretar el testimonio de la señora NANCY ALMONACID, conocida de autos, para que deponga sobre los hechos y documentos que obren en el proceso… Específicamente debe declarar sobre lo ocurrido el lunes 10 de mayo, un día antes de la asamblea general, donde estuve en la Sala del Consejo por cuatro horas, hasta las 10 de la noche, pendiente de dar los informes que el Consejo necesitaba; para que declare como es cierto

sí o no que presente una cuenta sobre el fraude procesal en el que incurrieron el Consejo, los administradores y la señora ALMONACID y nunca me la pagaron”. 7.- Finalmente, pidió tener en cuenta toda la documentación aportada por el quejoso. A continuación el Magistrado procedió a realizar lo que llamó calificación definitiva del proceso, endilgando al profesional su presunta incursión en el numeral 2o del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, teniendo en cuenta que reiteradamente se le solicitó rendir informes de la gestión. Adicionalmente, dispuso la compulsa de copias a fin de que se investigara si el litigante pudo haber infringido el literal e) del artículo 34, de la Ley 1123 de 2007. Con relación a las pruebas peticionadas, el Magistrado decretó por ser procedentes y pertinentes las enlistadas en los numerales 1º - adicionada en el sentido de oficiar a la Cámara de Comercio-; 2º, 3º, 4º - limitada al testimonio de Adriana Lucia Mendoza y Jorge Rodríguez – y la prevista en el numeral 7º. Denegó por no ser necesarias las pruebas solicitadas en los numerales 5º y 6º: la primera de ellas por cuanto se oficio a la Alcaldía y a la Cámara de Comercio para que certificaran la representación legal del Centro Comercial Unicentro; y la segunda, toda vez que la falta que se endilgaba se circunscribía a la omisión en la rendición de cuentas que le fueron solicitadas por el cliente, debiendo más bien precisar si en alguna de las reuniones se

precisó o se mencionó algo referente al motivo de la queja. Al informarle al disciplinado que podía reponer y/o apelar el decreto de pruebas, controvirtió la decisión de limitarle los testimonios, pues la falta imputada se hizo a titulo de dolo y era necesario desvirtuar dicha modalidad de la conducta. Con relación a la certificación del nombramiento de los integrantes del Consejo de Administración, refirió que el Magistrado no le entendió la prueba, pues la Cámara de Comercio no certificaría dicha situación, siendo necesaria para demostrar que quien promovió la queja ni siquiera era propietaria de un local comercial, y no podía exigírsele que él rindiera cuentas de su gestión a cualquier persona. Acto seguido el instructor del despacho repuso su decisión para decretar la prueba enunciada en el numeral 5º, no así los testimonios pedidos al considerarlos excesivos; razón por la que el profesional del derecho interpuso el recurso de apelación.5 DEL RECURSO DE ALZADA 5 Folios 130 a 136 del c.o. de primera instancia y cd contentivo de la diligencia. Sustentó el abogado FERNANDO ANTONIO MARTÍNEZ ROJAS el recurso de alzada, en el sentido que todos los integrantes del Consejo de Administración debían ser propietarios de un local perteneciente al Centro Comercial Unicentro de Villavicencio, pretendiendo demostrar que no fue escuchado por dicho órgano, pese a que sí concurrió a la citación, por lo que su deseo era que las personas cuyo testimonio peticionó manifestaran lo que les constara sobre esa situación, es decir, que se presentó el día y a la hora

señalada para la reunión pero no lo atendieron. En segundo lugar, para evidenciar que no eran propietarios. Para finalizar el Magistrado concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, no sin antes precisar que conforme a la Ley 1123 de 2007, la queja podía se promovida por cualquier persona, inclusive podía provenir de un anónimo que estuviera debidamente fundamentado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el artículo 66, parágrafo y 81 de la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado), es competente esta Sala para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de terminación proferidas al interior de los procesos disciplinarios de abogados. 2.- De la apelación. El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, consagra el recurso de apelación contra la decisión que niega la práctica de pruebas en primera instancia. A su turno, en términos del artículo 16 ejusdem, en aplicación del principio de integración normativa, el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, al definir la competencia del superior en el trámite del recurso ordinario de apelación, dispone que ella se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, límite este de su restringida competencia. El legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por

prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada, y cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional. 3.- Del caso concreto. Apela el abogado el auto que denegó la práctica de algunas pruebas solicitadas conforme a los argumentos expuestos en el acápite respectivo, al considerar que son absolutamente pertinentes y conducentes. 4.- Análisis previo. Esta Colegiatura desviará su atención del estudio de lo que sería materia de pronunciamiento, esto es, conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada el 20 de marzo de 2013, en la audiencia de pruebas y calificación que denegó al disciplinado la práctica de la prueba solicitada en punto a los testimonios de Gustavo Giraldo, Eduardo Gómez y Hugo Giraldo, hacia el análisis de una circunstancia constitutiva de irregularidad con entidad invalidante de la actuación procesal, tal como se explica a continuación. Observa esta Sala Superior que el a quo hizo una imputación provisional inicial por la eventual incursión del mandatario en las faltas previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 37 y, literal i) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007; para luego señalar, en la continuación de la audiencia que, la

imputación definitiva se haría únicamente por el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, compulsando lo referente a su presunta incursión en el literal e) del artículo 34 ibídem; procedimiento que no se encuentra descrito en la norma, pues la misma habla de dos únicas audiencias, la de pruebas y calificación provisional y la de juzgamiento, sin que se mencioné la posibilidad de hacer una calificación provisional y una definitiva. En efecto el tenor literal de las normas que regulan las audiencias, artículos 105 y 106 de la Ley 1123 de 2007, rezan: “ Artículo 105. Audiencia de pruebas y calificación provisional . En esta audiencia se presentará la queja o informe origen de la actuación; el disciplinable rendirá versión libre si es su deseo respecto de los hechos imputados, o en su caso, el defensor podrá referirse sobre los mismos, pudiendo solicitar o aportar las pruebas que pretendan allegar; en el mismo acto de audiencia se determinará su conducencia y pertinencia y se decretarán las que de oficio se consideren necesarias. El disciplinado o su defensor podrá solicitar la suspensión de la audiencia hasta por cinco días para ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas en caso de que no lo pueda hacer en el momento de conocer la queja o informe. Si se niega la práctica de alguna de las pruebas solicitadas, dicha determinación se notificará en estrados y contra ella procede el recurso de reposición que debe resolverse en el mismo acto y en subsidio el de apelación. En caso de que la práctica de la prueba no sea posible de manera

inmediata por razón de su naturaleza, porque deba evacuarse o se encuentre en sede distinta, o porque el órgano de prueba deba ser citado, la audiencia se suspenderá con tal fin por un término que no excederá de treinta (30) días. Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. La formulación de cargos deberá contener en forma expresa y motivada la imputación fáctica y jurídica, así como la modalidad de la conducta. (…) Artículo 106. Audiencia de juzgamiento . En la audiencia pública de juzgamiento se practicarán las pruebas decretadas, evacuadas las cuales se concederá el uso de la palabra por un breve lapso y evitando las prolongaciones indebidas, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor, si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia. Si agotada la fase probatoria, el funcionario advierte la necesidad de variar los cargos, así lo declarará de manera breve y motivada, en cuyo caso los intervinientes podrán elevar una nueva solicitud de pruebas, evento en el cual se procederá conforme a lo indicado en los incisos segundo y tercero del artículo precedente; sin pruebas por practicar o evacuadas las ordenadas, se concederá el uso de la palabra por un lapso no superior a veinte minutos, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la

audiencia. (…)” De tal suerte, resulta clara la necesidad de nulitar todo lo actuado desde la primera audiencia de pruebas y calificación, inclusive, llevada a cabo el 29 de marzo de 2011, a fin de que se rehaga la actuación, procedimiento en el que además se garantizará al investigado el respeto por sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, con apegó a la norma procedimental prevista por el estatuto deontológico de la abogacía. Así las cosas, al comprobarse la existencia de una irregularidad sustancial, así como la vulneración del derecho de defensa que afectan la estructura misma del proceso y repercuten negativamente en la validez del rito llevado a cabo, resulta imperioso decretar la nulidad a partir de audiencia de pruebas y calificación provisional del 29 de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, concordado con los artículos 6º y 12 del dicho ordenamiento.6 No obstante lo anterior, se advierte que las pruebas recaudadas quedaran a salvo, conservando su validez.

OTRA DETERMINACIÓN

6 ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código. ARTÍCULO 12. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de

oficio. Como quiera que, con su actuación el Magistrado a quo pudo incurrir en falta a sus deberes al variar el procedimiento normado en la Ley 1123 de 2007, generando la nulidad decretada, se ordenará la expedición de copias para que esta Sala adelante la correspondiente investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional llevada cabo el 29 de marzo de 2011, inclusive, dejando a salvo las pruebas recaudadas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaria Judicial, expídanse las copias referidas en el acápite de otra decisión.

TERCERO: Devolver el expediente al Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial