CSDJ - F50001110200020100053701ADJUNTA20140114162708-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado según Acta No. 073 del 25 de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación: 500011102000201000537 01/2471 A Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con Aclaración de Voto.

El suscrito Magistrado si bien está de acuerdo con declarar la responsabilidad y consecuente sanción con seis (06) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión del abogado CARLOS ORLANDO LÓPEZ MENDIETA, al hallarlo responsable de infringir el artículo 37-1 de la Ley 1123 de 2007, considero igualmente que la sanción impuesta por el A quo y confirmada por Ad quem no se encuentra debidamente argumentada conforme y de cara a los principios de proporcionalidad y legalidad. En efecto, en mi criterio toda sentencia debe contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción, lo cual equivale a decir que deben precisarse los criterios que se tengan para determinar la clase de sanción (cualitativa) y el tiempo durante el cual se estima su prolongación en el tiempo (cuantitativa) 1, argumentación de la cual observó adolece el proyecto presentado por el señor Magistrado Ponente. En consecuencia, si los abogados pueden ser sancionados con censura,

multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, medidas que deben imponerse atendiendo los criterios de graduación establecidos en la Ley 1123 de 2007,2 cabe preguntarse cómo debe proceder el operador judicial una vez establece tanto los criterios de graduación generales como las circunstancias de atenuación o agravación que afectan la sanción?3 Es aquí donde se advierte la debilidad de la jurisdicción disciplinaria, habida cuenta, que para poder establecer los parámetros que permitan señalar la dosificación de la sanción debe el funcionario limitarse a los factores objetivos y en ese sentido abstenerse de hacer juicios sobre la personalidad del disciplinado. Luego sea entonces esta la oportunidad para tratar de señalar algunos criterios que puedan superar esta difícil tarea de dosificación de la sanción. Adviértase que los criterios de regulación de la sanción disciplinaria, que a mi modo de ver no son más que un mal plagio de los “Criterios y reglas para la determinación de la punibilidad” consagrados en el Capítulo Segundo del Título II, “De la Aplicación de la Ley Penal”, consagrados en la Ley 599 de 1 Ley 1123 de 2007 Art. 46 2 Ley 1123 de 2007 Art 40 3 Ley 1123 de 2007 Art 45 2000, no fueron tenidos en cuenta en forma integral en el Estatuto del Abogado dado que en éste no se consagran los máximos y mínimos aplicables en el proceso de individualización de la sanción como si existen en el Estatuto Represor,4 situación que a no dudarlo genera incertidumbre al momento de

dosificar la sanción y sobre todo respecto la garantía de una medida ajustada a derecho. Subsanar estos vacíos obliga hacer uso de los derroteros señalados para el efecto en la normatividad penal, que podemos traer a colación por vía del principio de integración normativa5, el cual nos permite acudir entre otros ordenamientos al Código Penal cada vez que sea necesario para acertar en las decisión adoptadas por la jurisdicción disciplinaria y de suyo para ofrecer seguridad jurídica como función constitucional. Para aterrizar el tema, basta puntualizar, que habiéndose demostrado que el togado disciplinado cometió la falta disciplinaria sin que medie a su favor causal alguna que lo exima de responsabilidad, resulta merecedor de sanción y al efecto bien podría imponerse cualquiera de las previstas en la Ley 1123 de 2007, siendo la pregunta del caso ¿cómo hicieron el A Quo y el Ad Quem para considerar que el investigado merecía una sanción de SUSPENSIÓN y no la de CENSURA o de EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesión? Para dar respuesta al anterior interrogante hemos de cumplir de manera juiciosa con la fundamentación que se merecen los referidos aspectos cualitativo y cuantitativa de la sanción, para lo cual propongo en aras de limitar la discrecionalidad del sentenciador y hacer más justo su propósito, 4 Ley 599 de 2000 Arts 60 y 61 5 Contenidos en el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007 atender a una regla general que permita a las partes, como al mismo fallador, advertir frente a cada falta cual es la sanción a imponer.

Sera necesario entonces para identificar la sanción a imponer y el quantum de la misma, desarrollar los aspectos cualitativo y cuantitativo con fundamento en las circunstancias de atenuación y agravación. Así, para el aspecto cualitativo se crearan imaginariamente unos cuadrantes que nos permitan saber si la conducta merece ser sancionada con CENSURA,

SUSPENCIÓN o EXCLUSIÓN DE LA PROFESION.

Seguidamente para desarrollar el aspecto cualitativo se habrá de dividir la sanción imponible en cuartos para limitar en rango de movilidad del fallador y así evitar sanciones injustas. Finalmente será de la discrecionalidad del observador objetivo (funcionario judicial) individualizar la pena de acuerdo a criterios que le serán de utilidad para conocer las circunstancias de mayor y menor sancionabilidad, lo cual será el fundamento que le permitirá dentro del mismo cuarto moverse entre el mínimo y el máximo de la sanción. Para una mayor compresión de la regla general aludida en precedencia nos ocuparemos de cada uno de los pasos señalados explicando en acápites separados la forma y criterios para lograr conocer tanto la sanción a imponer, como su perduración en el tiempo.

ASPECTO CUALITATIVO

(Clase de sanción) Para la sanción a imponer, esto es si se trata de CENSURA, SUSPENCIÓN o EXCLUSIÓN DE LA PROFESION, será imprescindible establecer, prima facie, los cuadrantes y para el efecto se deben revisar las circunstancias de atenuación y agravación,6 de tal modo que dentro del primer cuadrante queden ubicadas las conductas respecto las que converge cualquiera de las

circunstancias de atenuación; segundo cuadrante aquellas respecto las que no convergen circunstancias de atenuación o agravación; tercer cuadrante aquellas respecto las que convergen circunstancia de atenuación, como también de agravación; y cuarto cuadrante aquellas conductas respecto las que solo proceden circunstancias de agravación.

PRIMER CUADRANTE SEGUNDO CUADRANTE TERCER CUADRANTE CUARTO CUADRANTE

CENSURA SUSPENSIÓN SUSPENSION EXCLUSION Concurran No concurran Concurran Concurran circunstancias circunstancias circunstancias de Circunstancias de atenuación atenuación atenuación agravación o y agravación agravación No obstante el paso entre el tercer y cuarto cuadrante debe ser determinado por la concurrencia de varias circunstancias de agravación y entre estas que el hecho sea reiterativo. 6 Ley 1123 de 2007 Art. 45 numerales 2 y 3 En consecuencia, los cuadrantes que se han de utilizar para conocer de manera general la clase de falta que debe ser impuesta para sancionar una conducta; finalmente quedaran así:

PRIMER CUADRANTE SEGUNDO CUADRANTE TERCER CUADRANTE CUARTO CUADRANTE

CENSURA SUSPENSIÓN SUSPENSION EXCLUSION No concurran Concurran Concurran Concurran circunstancias circunstancias de VARIAS circunstancias atenuación atenuación Circunstancias de atenuación o y agravación agravación agravación entre estas que la conducta sea reiterativa

ASPECTO CUANTITATIVO

(Tiempo de la sanción) Hasta aquí se entiende motivado el aspecto cualitativo, siendo el paso

siguiente el quantum de la sanción, tarea que solo procede respecto la SUSPENSIÓN y que conforme lo normado en el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, podrá oscilar entre dos (2) meses y (3) tres años. Así que para darle un criterio sentado a la sanción a imponer y en tal sentido que no dependa del querer del fallador, debe iniciarse por identificar una vez más las circunstancias de atenuación y agravación ubicándolas ésta vez en cuartos por tratarse el aspecto cuantitativo de una medida numérica, de tal manera que de forma general se obtengan cuatro cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo dentro de los cuales el fallador solo se puede mover conforme las siguientes consideraciones: cuarto mínimo cuando existan circunstancias de atenuación; primer cuarto medio cuando no concurran circunstancias de atenuación ni agravación; segundo cuarto medio cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación, y cuarto máximo cuando solo concurran circunstancias de agravación. CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO No concurran Concurran Concurran Concurran circunstancias circunstancias de Circunstancias de circunstancias atenuación atenuación agravación atenuación o y agravación agravación MARGEN DE MOVILIDAD Para obtener el margen de movilidad dentro de cada uno de los cuartos, esto es para saber en cada cuarto cuánto es el mínimo y cuánto es el máximo en meses que se puede imponer como sanción, debe iniciarse por cobijar la sanción en una sola unidad de tiempo (días meses o años), para

lo cual se ha de convertir el máximo de tres años en meses. 3 años / en 12 meses de cada año = 36 meses MINIMO MÁXIMO 2 MESES 36 MESES Cumplido lo anterior se procederá a verificar el total considerado como tiempo efectivo de sanción y para ello se restara el mínimo (2 meses) del máximo (36 meses). 36 meses máximos de sanción - 2 meses mínimos de sanción = 34 meses Sabiendo que el legislador consideró prudente para la sanción de SUSPENSIÓN un tiempo máximo equivalente a treinta y cuatro meses (34), queda por establecer cuantos meses de ese total deben ser impuestos como sanción en cada uno de los cuartos (mínimo, dos medios y uno máximo), lo cual se conoce dividiendo el número de meses en el número de cuartos. 34 meses / 4 cuartos = 8.5 meses CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO 8.5 meses 8.5 meses 8.5 meses 8.5 meses Los datos obtenidos sirven pues para señalar el margen de movilidad mínimo y máximo del cuarto mínimo simplemente sumando a la sanción mínima previamente señalada por el legislador (2 meses), los ocho punto cinco meses (8.5) que pueden ser aumentados en cada cuarto para obtener el máximo. 2 meses + 8.5 meses = 10.5 meses CUARTO MINIMO 2 meses MINIMO - 10.5 meses MAXIMO Cuando existan circunstancias de atenuación Sucesivamente para obtener el margen de movilidad del segundo cuarto, basta entonces tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (10.5), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) a efectos de

obtener el máximo en éste cuarto. 10.5 meses máximos del cuarto mínimo + 8.5 exactos = 19 meses CUARTO MINIMO DE MOVILIDAD EN CAURTO MEDIO DE MOVILIDAD 2 meses MINIMO - 10.5 meses 10.5 meses MINIMO - 19 meses MAXIMO MAXIMO Cuando existan circunstancias de Cuando no existan circunstancias de atenuación agravación ni atenuación Para obtener el margen de movilidad del tercer cuarto debemos tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (19), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) para obtener el máximo en éste cuarto: 19 meses máximos del segundo cuarto + 8.5 exactos = 27.5 CUARTO MINIMO DE CUARTO MEDIO DE CUARTO MEDIO DE MOVILIDAD MOVILIDAD MOVILIDAD 2 meses MINIMO 10.5 meses MINIMO 19 meses MINIMO 10.5 meses MAXIMO 19 meses MAXIMO 27.5 meses MAXIMO Cuando existan Cuando no existan Cuando existan circunstancias de circunstancias de circunstancia de atenuación agravación ni atenuación atenuación o agravación Para obtener el margen de movilidad del último cuarto debemos tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (27.5), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) para obtener el máximo en éste cuarto. 27.5 meses máximos del tercer cuarto de movilidad + 8.5 exactos = 36 De tal forma que en sentido general la sanción en cada cuarto oscile con rigurosidad entre los siguientes mínimos y máximos:

CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO DE

DE MOVILIDAD DE MOVILIDAD DE MOVILIDAD MOVILIDAD 2 a 10.5 10.5 a 19 19 a 27.5 27.5 a 36

Cuando existan Cuando no existan Cuando existan Cuando solo existan circunstancias de circunstancias de circunstancia de circunstancias de atenuación agravación ni atenuación y agravación atenuación agravación De esta manera, considera el suscrito Magistrado que establecidos los márgenes de movilidad dentro de cada cuarto, para individualizar la sanción y en concreto para determinar a juicio del sentenciador cuál es el máximo que debe ser aplicado como sanción a determinada conducta, resulta necesario ponderar los criterios generales de la sanción consagradas en el artículo 46 de la Ley 1123 de 2007, de acuerdo a: 1. La trascendencia social de la conducta. 2. La modalidad de la conducta. 3. El perjuicio causado. 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación.

5. Los motivos determinantes del comportamiento.

En los anteriores términos dejó plasmada mi aclaración de voto. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado Fecha up supra