CSDJ - F50001110200020110046801ADJUNTA20131029082929-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 09 de octubre de 2013

Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 500011102000201100468 01

Aprobado Según Acta No. 77 de la misma fecha Referencia: Apelación sentencia sancionatoria.

Decisión: Decreta nulidad ASUNTO Sería del caso que procediera la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, el 03 de mayo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, por medio de la cual impuso sanción de CENSURA a la abogada ROSA DEL PILAR MARQUEZ SARMIENTO, al encontrarla responsable de incursionar en la falta descrita en el literal a) del artículo 34 de la Ley 1123 de 1 En sala dual con el doctor Christian Eduardo Pinzón Ortiz quien actuó como ponente, y la doctora Ana Catalina Bocarejo Bautista. 2007, de no ser porque se advierte causal de nulidad que resulta necesario decretar.

ANTECEDENTES La señora LUCINDA TORRES ROMERO formuló queja el 06 de mayo de 20112, contra la abogada ROSA DEL PILAR MARQUEZ SARMIENTO, con fundamento en los hechos que resumidos, expuso así:  Afirmó haberle conferido poder a la togada para actuar al interior del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual de Lucinda

Torres Romero contra Condominio Marsella y Guillermo León Ruíz Avendaño, cursado en el Juzgado Quinto (5°) Civil Municipal de Villavicencio (Meta).  Indicó que su apoderada no agotó el requisito de procedibilidad exigido para la admisión de la demanda, por lo cual una vez presentada, la profesional del derecho le aconsejó llevar a cabo una conciliación ante “CONALBOS” o un Juez de Paz, decidiendo adelantarla ante este último.  Aseguró que en plena conciliación, el Juez de Paz Manuel Antonio Fonseca Valero le ordenó a las partes salir, y sólo mantuvo en el recinto a los abogados, por lo que nunca tuvo detalles de lo sucedido en la diligencia. Además, luego de efectuada una inspección en su casa por parte del Juez Conciliador, este nunca le entregó el acta de conciliación respectiva. 2 Fls. 1 - 2. Cuaderno original.  Se dolió, de haber buscado en numerosas ocasiones al Juez de Paz para entregarle un memorial suscrito por su apoderada, en el cual solicitaba el acta de conciliación para continuar con la interposición de la demanda; sin embargo, luego de un tiempo la profesional aquejada le afirmó haber entregado el citado memorial al doctor Fonseca Valero, con ocasión de lo cual solo correspondía esperar el resultado.  Indicó, que luego de insistir en varias oportunidades a la letrada, esta le aseguró el fracaso de la conciliación, por lo cual había presentado nuevamente la demanda, correspondiendo supuestamente en esa oportunidad al Juzgado Cuarto (4°), sin especificar cual ni de dónde.

 Atestiguó no haber tenido noticias de su abogada en mucho tiempo, pese a haber tratado de localizarla incansablemente. Prosiguió, afirmando haberse enterado de la decisión del Juez de Paz, por información de la administración del edificio donde residía (la quejosa), pues la togada nunca le indicó cual había sido la decisión emitida por el funcionario.  Finalizó, solicitando a esta Jurisdicción investigar a su mandataria, pues esta no sólo nunca interpuso nuevamente la demanda como le había hecho creer, sino que además de no haberle comunicado la decisión emitida por el Juez de Paz, una vez más la engañó asegurándole interponer un recurso de revocatoria, lo cual efectivamente nunca hizo, y no le devolvió la documentación entregada para el encargo profesional. Con el escrito de queja, se aportaron los siguientes documentos:  Auto fecha 15 de octubre de 20103, mediante el cual el Juzgado Quinto (5°) Civil Municipal de Villavicencio (Meta), rechazó de plano la demanda ordinaria interpuesta mediante apoderado por la señora Lucinda Torres Romero, por no haberse agotado la diligencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.  Providencia adiada 17 de enero de 20114, por medio de la cual el Juez de Paz Manuel Antonio Fonseca Valero, resolvió ordenar al señor Guillermo Ruiz Avendaño y a la señora Lucinda Torres, efectuar algunas modificaciones en los predios con ocasión de los cuales se generó el conflicto, y comunicó a la señora Torres Romero que podía acudir a la justicia ordinaria para reclamar los daños morales y demás

perjuicios.  Memorial sin data5, dirigido al Juez de Paz, en el cual la quejosa y su entonces apoderada, solicitaron al funcionario la emisión del acta de conciliación respectiva.  Escrito signado 22 de marzo de 20116, en el que la señora Torres Romero solicitó a la aquejada la devolución de los documentos entregados personalmente para la gestión profesional.  Carta dirigida a la querellante de parte de la abogada7, en la cual se relaciona la documentación por ella recibida. 3 Fls. 4. Cuaderno original. 4 Fls. 5 – 8. Cuaderno original. 5 Fls. 9. Cuaderno original. 6 Fls. 10. Cuaderno original. 7 Fls. 11. Cuaderno original.  Contrato de prestación de servicios suscrito entre la señora Lucinda Torres Romero y la doctora Rosa del Pilar Márquez Sarmiento8, en el cual se estableció como objetivo del contrato “(…) iniciar y llevar hasta su culminación proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual contra Condominio Marsella y Guillermo León Ruíz Avendaño.” ACTUACIÓN PROCESAL La queja le correspondió por reparto9 al despacho del Doctor CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTÍZ Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, quien previo cumplimiento del requisito de procedibilidad10, mediante auto del 3 de junio del año 201111, dispuso la apertura del proceso disciplinario y señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, en los

términos previstos en el artículo 105 de la ley 1123 de 2007. La diligencia se llevó a cabo el día 11 de octubre de 201112; a ella asistieron la investigada y la quejosa más no el representante del Ministerio Público. Luego de instalada la audiencia, el despacho procedió a dar lectura a la queja que originó la investigación disciplinaria, y a escuchar en ampliación de denuncia13 a la señora Lucida Torres Romero, quien afirmó conocer a la togada investigada hacía aproximadamente diez (10) años, y aportó los siguientes documentos: 8 Fls. 12. Cuaderno original. 9 Fls. 13. Cuaderno original. 10 Fls. 15. Cuaderno original. 11 Fls. 16 - 17. Cuaderno original. 12 Fls. 25 - 27. Cuaderno original. 13 Cd en que fue grabada la audiencia celebrada el 11 de octubre de 2011. Minuto 07:29 – 32:00.  Copia de la tutela14 interpuesta por la señora Lucinda Torres Romero contra el Juez de Paz Manuel Antonio Fonseca Valero.  Copia del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Villavicencio15, mediante el cual se negó la tutela invocada por Lucinda Torres Romero contra Manuel Alfonso Fonseca Valero y otros. Prosiguió, aseverando haber otorgado poder a la abogada para adelantar un proceso de responsabilidad civil extracontractual, con ocasión del cual una vez presentada la demanda -que correspondió al Juzgado Quinto (5°) Civil

Municipal de Villavicencio-, esta fue rechazada por no haber sido allegada acta de conciliación, como requisito de procedibilidad. Atestiguó haber sido aconsejada por la letrada, en cuanto a efectuar la conciliación en un Juzgado de Paz y no en “CONALBOS”, pues en este último lugar le cobraban cerca de ciento cuarenta mil pesos ($140.000); fue por ello que optó por llevar a cabo la conciliación ante el doctor Manuel Fonseca Valero -Juez de Paz-, a quien la togada le permitió emitir una providencia, cuando en realidad lo pretendido era una simple conciliación. Se dolió, del hecho que la profesional del derecho no hubiera atacado la providencia emitida por el doctor Fonseca Valero, y tampoco le hubiera devuelto los documentos entregados para llevar a cabo la gestión profesional. 14 Fls. 29 – 36. Cuaderno original. 15 Fls. 37 – 46. Cuaderno original. Indicó, con ocasión a las preguntas formuladas por el a quo, cual fue el contenido de la providencia emitida por el Juez de Paz, y aseguró, que la abogada investigada no fue diligente en su actuación profesional, por cuanto no hizo uso de las pruebas a ella entregadas para la defensa de sus intereses. Atestiguó, no conocer los efectos de la conciliación, más allá de la constancia que debió emitir el Juez de Paz, y no saber la razón por la cual la aquejada le permitió al doctor Fonseca Valero emitir una providencia para resolver el conflicto, cuando sólo se requería conciliar. Continuó, indicando que en vista de los perjuicios generados por la

indeficiente representación de la profesional del derecho, se vio en la necesidad de contratar a otro jurista, para subsanar los perjuicios ocasionados con el actuar de la investigada, a quien en un voto de confianza le otorgó poder para representarla. En relación con los honorarios pactados, la quejosa aseveró haberle cancelado a la letrada la suma de quinientos mil pesos ($500.000) para llevar a cabo la conciliación ante el Juez de Paz, de los cuales más tarde recibió en devolución doscientos mil pesos ($200.000); de igual forma afirmó, haber concertado con la jurista el pago del treinta por ciento (30%) de las sumas que se recaudaren en el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual. Finalizó, efectuando un recuento de lo señalado en la queja, y solicitando se sancionara a la abogada por su comportamiento antiético. Acto seguido, el Seccional de Instancia concedió el uso de la palabra a la inculpada16, quien luego de identificarse y señalar sus generales de ley, afirmó haber prestado sus servicios a la quejosa, con ocasión de lo cual presentó una demanda de responsabilidad extracontractual contra Condominio Marsella y Guillermo León Ruiz Avendaño, por los perjuicios generados a su entonces mandante en desarrollo de unas mejoras efectuadas por el demandado. En relación con los documentos aportados por la denunciante, aseveró nunca haber omitido prueba alguna al interior del proceso, sino que por el contrario, hizo uso de las probanzas necesarias y pertinentes para soportar la demanda. Atestiguó haber informado siempre del proceso a su poderdante, y haberle

recomendado efectuar la conciliación ante un juez de paz. No obstante, aseguró no haber participado en la escogencia del funcionario o cita con el mismo, pues esa decisión fue tomada unilateralmente por la hoy querellante. Coincidió con la quejosa, en el hecho de haber permanecido en la conciliación sólo los abogados, pues la situación en la diligencia se había tornado tensa. Indicó además, haberle solicitado al Juez de Paz en su momento que solucionara la situación, pues esta había tomado proporciones indeseadas; por lo cual con ocasión a la ausencia de ánimo conciliatorio, el funcionario procedió a emitir una decisión en armonía con lo preceptuado en la Ley 497 de 1999. 16 Cd en que fue grabada la audiencia celebrada el 11 de octubre de 2011. Minuto 32:19 – 46:20. Prosiguió atestiguando que la denunciante efectivamente la estuvo buscando en múltiples oportunidades, pero sus oficinas estuvieron cerradas por una oportunidad laboral que se le había presentado. Aseveró también, haber devuelto a su entonces representada todos y cada uno de los documentos recibidos para llevar a cabo la gestión profesional, pues luego de haber recibido una carta amenazante y grosera de parte de esta, optó por rechazar la continuación del mandato y devolver los doscientos mil pesos ($200.000) percibidos por sus servicios. Finalizó, señalando nunca haber continuado con el trámite de la demanda de responsabilidad civil extracontractual, por la descortesía y grosería de la quejosa, y haberle expedido el respectivo paz y salvo, pero no poseer el

recibido del mismo. En ese estado de las diligencias, el Magistrado Instructor calificó de manera provisional la actuación17, indicando que la togada podría encontrarse incursa en las conductas descritas en el literal a) del artículo 34 y numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, disponiendo inmediatamente la práctica de las siguientes pruebas:  Solicitar al Juzgado de Paz que funciona en la comuna del Barrio Popular de Villavicencio, se sirva allegar copia de las diferentes diligencias relacionadas con el trámite de conciliación requerido por la señora Lucinda Torres Romero. 17 Cd en que fue grabada la audiencia celebrada el 11 de octubre de 2011. Minuto 47:30 – 48:55  Solicitar al Juzgado Quinto (5°) Civil Municipal de Villavicencio la remisión de copias del proceso civil de responsabilidad extracontractual promovido por la doctora Rosa del Pilar Márquez Sarmiento en representación de la señora Lucinda Torres Romero contra el señor Guillermo Ruíz Avendaño.  Escuchar en testimonio al señor Manuel Alejandro Santamaría Alvarado. Con ocasión al hecho que el señor Santamaría Alvarado se encontraba en el recinto, procedió el despacho del a quo a evacuar de inmediato la prueba solicitada por la aquejada. Así las cosas, luego de presentarse y señalar sus generales de ley, el testigo afirmó18 conocer a la quejosa por intermedio de la profesional del derecho, en una ocasión en que la abogada visitó a su entonces poderdante en su casa. Continuó, indicando conocer de la conciliación adelantada ante el Juez de

Paz, por lo cual sabía del pleito de la señora querellante, pero desconocer quien activó la jurisdicción especial de paz. Respondió, al ser interrogado por la letrada, que en ningún momento se engañó a la denunciante, pues siempre se le atendió de manera cortés y con veracidad. En ese estado de las diligencias el Seccional de instancia dio por terminada la audiencia, fijando fecha y hora para su continuación. 18 Cd en que fue grabada la audiencia celebrada el 11 de octubre de 2011. Minuto 52:40 – 58:40 El 28 de agosto de 201219 se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, a la cual asistieron la quejosa y el defensor de confianza de la investigada, doctor Gustavo Chavarro Romero, a quien le fue reconocida personería en la misma diligencia. Acto seguido, y con ocasión de las copias allegadas por el Juzgado Quinto (5°) Civil Municipal de Villavicencio, procedió el Seccional de Instancia a realizar la inspección judicial sobre el expediente, encontrando lo siguiente:  Demanda de la abogada Rosa del Pilar Márquez Sarmiento en representación de Lucinda Torres Romero contra Guillermo León Ruíz Avendaño y Condominio Marsella.  Auto fechado 15 de octubre de 201020, mediante el cual el Juzgado Quinto (5°) Civil Municipal de Villavicencio rechazó de plano la demanda por no haberse allegado copia del acta de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.  Escrito de impugnación21 de Lucinda Torres Romero, atacando la decisión22 proferida por el Juez de Paz Manuel Antonio Fonseca

Valero, mediante la cual ordenó a los demandados y a la demandante, efectuar algunas reparaciones y modificaciones en sus respectivos predios.  Solicitud de devolución de documentos23 suscrita por la quejosa, dirigida a la abogada investigada, adiada 22 de marzo de 2011. 19 Fls. 84 – 87. Cuaderno original. 20 Fls. 4. Cuaderno original. 21 Fls. 9. Cuaderno original. 22 Fls. 5 – 8. Cuaderno original. 23 Fls. 10. Cuaderno original.  Relación de documentos y paz y salvo expedido por la letrada, dirigida a Lucinda Torres en fecha 28 de febrero de 2011. Una vez efectuada la inspección, se corrió traslado de las piezas procesales al defensor de confianza de la jurista, quien afirmó que su representada había actuado con diligencia de cara al encargo profesional, y desistió de las demás pruebas solicitadas y no practicadas en el proceso. Así las cosas, y ante procedió el despacho a declarar la legalidad de la prueba, declarar cerrado el debate probatorio y calificar la actuación. PLIEGO DE CARGOS Luego de analizar las pruebas aportadas y practicadas, el Magistrado Sustanciador afirmó, que “(…) con la prueba que se examina en esta audiencia se encuentra que efectivamente, el Juzgado Quinto (5°) Civil Municipal de la ciudad de Villavicencio – Meta, hubo de rechazar de plano la demanda, en virtud a la falta del requisito de procedibilidad, conforme lo indicó la señora Lucinda Torres Romero en su queja. Por tal razón, el cargo

formulado provisionalmente está llamado a prosperar y a ser ratificado y confirmado en esta audiencia, por ende el despacho considera, que la abogada, doctora Rosa del Pilar Márquez Sarmiento, con su comportamiento, ha faltado, ha menguado, el Estatuto Deontológico del Abogado compilado en la Ley 1123 de 2007, en lo que corresponde a las faltas de lealtad con el cliente en su artículo 34 (…) literal a). De esta suerte, el despacho considera, que se han reunido los requisitos pertinentes para formular legalmente cargos a la doctora Rosa del Pilar Márquez Sarmiento por haber infringido el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007. Quedando de esta forma legalmente formulados los cargos (…)”24. (Sic a lo transcrito) Con posterioridad a la calificación de la conducta, el a quo concedió el uso de la palabra al defensor de confianza de la encartada, quien solicitó al despacho decretar las pruebas que considerara pertinentes. Con ocasión de lo anterior, el Seccional de Instancia decretó como prueba:  Insistir en la solicitud efectuada al Juzgado de Paz que funciona en la comuna del Barrio Popular de Villavicencio, para que se sirva allegar copia de las diferentes diligencias relacionadas con el trámite de conciliación requerido por la señora Lucinda Torres Romero. Así las cosas la audiencia se dio por terminada, y se fijó fecha y hora para la audiencia de juzgamiento. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El día 10 de diciembre de 201225, se llevó a cabo la audiencia de

juzgamiento, en la cual, luego de dejar constancia de la presencia la quejosa y del defensor de confianza de la encartada; y de la inasistencia tanto de la letrada inculpada como del representante del Ministerio Público, el Seccional de Instancia procedió a conceder personería al doctor Medardo Medina Martínez, y a desistir de la prueba decretada, relacionada con el Juzgado de 24 Cd en que fue grabada la audiencia celebrada el 28 de agosto de 2012. Minuto 32:30 – 34:21. 25 Fls. 123 – 124. Cuaderno original. Paz, pues luego de innumerables memoriales nunca se allegó el material probatorio requerido. Posteriormente, el Magistrado Instructor concedió el uso de la palabra al apoderado de la investigada, quien solicitó de entrada se absolviera a su defendida de los cargos enrostrados, y por el contrario se sancionara a la quejosa por la temeridad de su denuncia, al considerar que la querellante se basó en falsos hechos y equivocadas apreciaciones. Afirmó, que la inculpada no tuvo comportamiento dañino que derivara en perjuicio de los intereses de la hoy denunciante, y tampoco infringió el ordenamiento jurídico y deontológico con su actuar. Prosiguió, explicando que su defendida en ningún momento incurrió en la conducta establecida en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, en tanto fue precisamente la quejosa quien la indujo a error, y se aprovechó de su buen nombre y buena fe, para lograr un resultado contrario a la verdad y el derecho. Finalizó, reiterando su solicitud de absolver a su apoderada, y por el contrario

sancionar a la quejosa por su temeraria queja. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 03 de mayo de 201326, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Meta, dispuso sancionar con CENSURA a la doctora ROSA DEL PILAR MÁRQUEZ, al encontrarla 26 Fls. 126 – 141. Cuaderno original. responsable de incurrir en la falta prevista en el literal a) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. Lo anterior con fundamento en los testimonios recaudados y en la versión libre de disciplinado, que llevaron al a quo a considerar que “(…) la togada obvio (sic) acompañar en sus anexos el documento mediante el cual se acreditaba el agotamiento del requisito de procedibilidad conforme a lo dispuesto por la Ley 640 de 2001; razón por la cual el Juzgado Quinto Civil Municipal mediante proveído del 15 de octubre de 2010, rechazo (sic) de plano la demanda al tenor de lo previsto en el artículo 5º de la citada ley, advirtiendo por demás a la parte actora que la diligencia de conciliación debería ser adelantada ante los Centros de Conciliación a que hace referencia el Artículo 27 Ibìdem .”27 Señaló la Magistratura, que la disciplinada no expresó a su cliente su franca y completa opinión acerca del asunto encomendado, en tanto la quejosa llegó a “(…) creer que con la intervención del Juez de paz se agotaría el requisito de procedibilidad para efectos de proseguir con la demanda de

responsabilidad civil extracontractual, ignorando los alcances de esa Jurisdicción.” 28 Lo anterior, a juicio del a quo, era una conducta merecedera de reproche disciplinario, en tanto “(…) de haber informado a la señora LUCINDA TORRES ROMERO, en un acto de franqueza, respecto a la conveniencia o no de acudir ante un Juez de Paz, la determinación de esta quizás hubiese sido otra, pues reitérese, la Dra. ROSA DEL PILAR MÁRQUEZ SARMIENTO, en su vasto conocimiento sobre las normas jurídicas, apoyo 27 Fls. 135. Cuaderno original. 28 Fls. 137. Cuaderno original. (sic) la iniciativa de su cliente, sin objetar en ningún momento la misma, sino que por el contrario concurrió a la diligencia de conciliacion convocada y vistas las resultas de esa Instancia y la decisión tomada por el Juez de Paz ni siquiera acudió a través del juez de reconsideración.” 29 APELACIÓN Por medio de escrito adiado del 03 de julio de 201330, la doctora ROSA DEL PILAR MÁRQUEZ SARMIENTO, en su calidad de disciplinada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia aludida. Indicó, que “(…) [n]o fue que yo no expresara de manera franca y completa la opinión acerca del asunto consultado o encomendado, lo que sucedió fue que mi cliente para la época de los hechos fue desleal, como lo es ahora con la pretensión disciplinaria Acudir a la Jurisdicción de Paz para solucionar un conflicto de su competencia, no puede ser visto como lo plantea el a quo como un error en

la técnica jurídica que decidí utilizar y que me es dable en la medida que el Estado la creó para contribuir en el acceso a la administración de justicia de que trata el Art. 229 superior y que por cierto corresponde a un Derecho Fundamental.”31 (Sic a lo transcrito) Así mismo, recalcó la apelante, que “(…) [c]ensura igualmente el fallador de primera instancia el hecho que en mi calidad de Abogada de la quejosa no hubiese interpuesto el recurso a que tenía derecho ante el Juez de Reconsideración, recurso a que no se interpuso pues en principio el fallo del juez de paz atendió las pretensiones de la demandante hoy quejosa, le fue 29 Fls. 137 - 138. Cuaderno original. 30 Fls. 151 -156. Cuaderno original. 31 Fls. 153. Cuaderno original. favorable en la medida que ordeno (sic) retirar las obras del muro compartido, mientras que a la señora Lucinda, se le ordenó hacer obras en su casa para prevenir las humedades” 32 (Sic a lo transcrito). Finalizó, aduciendo que el Seccional de Instancia no cumplió con el deber de probar el comportamiento antijurídico dañino que derivara en perjuicios a la quejosa, y tampoco probó que su actuar hubiera sido causado con dolo o intensión, seguidos de la conducta activa u omisiva. Con ocasión a lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia que la sancionó, para que en su lugar se le absolviera del cargo formulado.

CONSIDERACIONES

I. Competencia:

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Procede la Sala, a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de sustentación, es porque no 32 Fls. 154. Cuaderno original. suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación, no obstante lo anterior no es óbice para extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Es por ello que en punto a la competencia de esta Colegiatura, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente33. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e

irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”34, por tanto la tarea del Ad quem se encuentra circunscrita a referirse sobre aquello tópicos presentados por el censor en el escrito impugnatorio, mismos que deben estar argumentados de forma razonable a efecto que contar con elementos –jurídicos y fácticospara su análisis.

II. Consideraciones generales sobre la nulidad: 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 34 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003.

En efecto, debe indicarse que dentro de los fines esenciales del Estado colombiano incorporados a nuestro ordenamiento constitucional, para el caso que nos ocupa, reviste gran importancia el enunciado en el artículo 29 de la Carta Política, pues constituye el sustento axiológico del derecho fundamental al debido proceso y, por ende, del conjunto de garantías previstas en nuestro derecho procesal. De allí surge el deber de todas las autoridades del Estado de seguir el procedimiento legal, con estricta observancia de todas las reglas técnicas, principios y términos inherentes al proceso, protegiendo y

haciendo efectivas esas garantías constitucionales en todo momento y acto procesal, máxime cuando se ve enfrentado el ciudadano, al ejercicio del ius puniendi del Estado. Dentro de esas garantías, sin lugar a dudas, surge el derecho de defensa como expresión del debido proceso, desde el inicio de cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. Tal como lo expresara el Procurador General de la Nación en concepto ante la Corte Constitucional: “…La Constitución establece el marco del debido proceso teniendo como parámetros su aplicación universal, el derecho de defensa, la celeridad judicial, la petición y controversia probatorias, la doble instancia y el derecho de acceso a la administración de justicia con base en actuaciones en donde prevalezca el derecho sustancial. En relación con las nulidades como tema fundamental para la preservación del debido proceso y la economía y eficacia judiciales, prescribe que será nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso...35”. En observancia a lo expuesto y en aras de proteger el derecho al debido proceso y por ende a la defensa, el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, establece: “…En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto…”. Para el efecto, las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas:

1. Falta de competencia

1. Violación del derecho de defensa del disciplinable iii. Existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

III. Caso concreto: Tal y como se anunció en precedencia, en el caso sub examine se advierte una causal de nulidad que resulta necesario decretar.

En efecto, tal y como se advirtió del recuento procesal efectuado anteriormente, en la audiencia de pruebas y calificación provisional 35 Concepto del Señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Mayo Villazón, dentro del trámite de la demanda de constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 793 de 2002 celebrada el 11 de octubre de 2011, el Magistrado Instructor calificó de manera provisional la actuación36, indicando que la togada podría encontrarse incursa en las conductas descritas en el literal a) del artículo 34 y numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Tal calificación provisional, fue efectuada por el Seccional de Instancia de manera parca y muy superficial, sin indicar las razones por las cuales se consideraba a la investigada incursa en las faltas enrostradas, ni tampoco si tales actuaciones habían sido presuntamente cometidas a título de culpa o dolo. No obstante lo anterior, en la continuación de la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto de 2012, el a quo dispuso confirmar la calificación provisional efectuada el 11 de octubre de 2011. Sin embargo, en esta nueva oportunidad, y sin haber decretado nulidad o anunciar la variación de los carg