CSDJ - F50001110200020110075201ADJUNTA20130503115552-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000201100752 01 Aprobado en Sala No. 32 de la misma fecha.

Ref.: DISCIPLINARIO EN CONTRA DEL

ABOGADO CARLOS JAVIER BOJACÁ

GALVIS ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN formulado contra el proveído de fecha 27 de julio de 2012, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, decretó condicionadamente dentro de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional establecida en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, la práctica de una prueba deprecada por la abogada LIDA MERCEDES SARMIENTO VELÁSQUEZ, defensora de confianza del doctor CARLOS JAVIER BOJACÁ

GALVIS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1 Magistrada Ponente, Dra. MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRAN [Escriba texto]

1. Según la compulsa de copias2 remitida a la Secretaría del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta por el doctor JUAN DE DIOS ALFONSO GARZÓN VALDERRAMA, Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, denuncia disciplinariamente al abogado CARLOS JAVIER BOJACÁ GALVIS, quien tras ser

citado en por lo menos 4 oportunidades a la Audiencia de Verificación de Allanamiento a Cargos, Individualización de Pena y Sentencia, en caso adelantado contra el señor FELIPE PARRADO CASTRO, por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, no compareció, sin justificar su inasistencia.

2. Mediante auto del 31 de octubre de 2011, la Magistrada ponente resolvió abrir investigación disciplinaria en contra del abogado CARLOS JAVIER BOJACÁ GALVIS y dispuso citar para audiencia de pruebas y calificación provisional.

3. El 18 de noviembre de 2011, mediante oficio N°6667, el denunciante puso en conocimiento ante la primera instancia que se han señalado dos nuevas fechas para el desarrollo de la audiencia penal antes mencionada, a la cuales el disciplinado tampoco compareció, ni justificó su ausencia.

4. Se suspendió la audiencia de pruebas y calificación provisional, el 1° de diciembre de 2011 y el 6 de febrero, razón por la cual de 2012 por inasistencia del disciplinado se procede a citar y emplazarlo3.

5. Mediante auto de 9 de marzo de 2012, se declaró persona ausente al disciplinado CARLOS JAVIER BOJACÁ GALVIS, y se le nombró como defensor de oficio al doctor JOSÉ LUIS CARVAJAL.

6. El 16 de abril de 2012, se desarrolló la audiencia de pruebas y calificación provisional, a la cual no concurrió el disciplinado pero sí su defensor de oficio. La Magistrada instructora leyó el informe del Juez Tercero Penal del Circuito de

2 Oficio N° 5215 del 20 de septiembre de 2011 3 Folio 30 del cuaderno de primera instancia. [Escriba texto] Villavicencio. El defensor del disciplinado en uso de la palabra solicitó la siguientes pruebas: - Certificación por parte del Juzgado de conocimiento donde conste que fueran enviadas por correo las citaciones al disciplinado. La cual fue decretada por su pertinencia y necesidad. - Solicitar a las empresas de telefonía qué número telefónico fue adjudicado al doctor BOJACÁ GALVIS. No se accede a esta prueba toda vez que con la anterior prueba se verificaría la dirección y el número telefónico que dejó registrados.

7. Ante la inasistencia del disciplinado a la nueva fecha de audiencia4, la misma se suspendió.

8. Toda vez que el 5 de junio del 2012, no se pudo llevar a cabo la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, se citó como nueva fecha el 27 de julio siguiente.

9. Dándose continuación a la audiencia plurimencionada, se hizo presente el disciplinado, quien le confirió poder a la abogada LIDA MERCEDES SARMIENTO VELÁSQUEZ, desplazando de su encargo al doctor JOSÉ LUIS CARVAJAL.

Seguidamente el doctor BOJACÁ GALVIS rindió versión libre. En su orden le concedió el uso de la palabra a la doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ, para que solicitara pruebas, esta se limitó únicamente a dar argumentos que justificaban la inasistencia a las audiencias dentro del proceso penal de su prohijado, y aun pese a las insistentes directrices de la Magistrada instructora de que señalara las pruebas

que pretendía hacer valer, esta las omitió. 4 Audiencia programada para el 18 de mayo de 2012. [Escriba texto]

10. El despacho de primera instancia calificó la actuación, imputándole al doctor CARLOS JAVIER BOJACÁ GALVIS la falta tipificada en el artículo 37 numeral 1 de la ley 1123 de 2007 a título de culpa, señalando al respecto: ”en el presente caso se observa que el abogado CARLOS JAVIER BOJACA aparecía en el proceso como el apoderado de confianza del señor PARRADO y por eso a él se le citó para concurrir oportunamente a las diligencias señaladas, pero no lo hizo a punto que abandono el proceso, puesto que dejó la defensa de ese sindicado a la deriva, puesto que tampoco se le podía nombrar defensor de oficio, teniendo en cuenta que se trataba de su defensor de confianza; posteriormente se le nombró un defensor público con el fin de que se pudiera lleva a cabo la diligencia, la cual se evacuó el día 12 de diciembre de 2011. Ante esta circunstancia el despacho le endilga el cargo de falta a la diligencia profesional tipificado en el artículo 37 numeral 1 de la ley 1123 de 2007 la cual es atribuible a título de culpa, teniendo en cuenta que hubo una falta de cuidado, de diligencia con el encargo deferido, independientemente si son gratuitos o no, teniendo en cuenta que el abogado tenía responsabilidad sobre el proceso de cumplir con los deberes y de asistir a las audiencias programadas, ya que fungía como el defensor de confianza dentro del mismo.”5

El Magistrado instructor, en el periodo le concede a la defensora el uso de la palabra para que solicite pruebas, quien manifestó que se tenga como prueba las exculpaciones dadas por ella en calidad de defensora. Ante esto, el a quo, decretó oír en testimonio a la doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ siempre y cuando para dicha audiencia el disciplinado asuma su defensa o se designe otro abogado con el fin de que puede interrogar a la testigo toda vez que no puede quedarse sin defensa el doctor BOJACÁ GALVIS, además de que se consideró improcedente la misma 5 Folio 58-59 cuaderno de primera instancia [Escriba texto] por ser la apoderada del disciplinado, ya que de ser llamada como testigo su prohijado quedaría desprotegido. De igual manera se ordenó recepcionar las declaraciones de la señora LINA SANTAMARIA, quien sabía de las comunicaciones emanadas al doctor CARLOS JAVIER y del señor JAIME HUMBERTO HERRERA SUAREZ, notificador del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. Aclaró la primera instancia que la doctora LIDA SARMIENTO será oída en declaración, pero que debe nombrarse nuevo apoderado del disciplinado o que este asuma su propia defensa, toda vez que perdería la calidad de defensora para pasar a ser testigo. EL AUTO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La defensora de confianza del disciplinado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, toda vez que la Magistrada de primera instancia decretó como prueba la declaración dada por la abogada de confianza del disciplinado con la salvedad de que para dicha audiencia debe nombrarse a otro defensor del

disciplinado o que este asuma su defensa con el fin de poder interrogar a la testigo, al respecto se pronunció el despacho: “el despacho considera que la intervención de la defensora de confianza no puede ser tomada como una declaración, toda vez que en esta audiencia no ha sido llamada como testigo en este proceso, además es improcedente que siendo ella la defensora del señor CARLOS JAVIER BOJACÁ se disponga rendir una declaración, ya que de serlo así, quien sería el apoderado del disciplinado?... …la prueba solicitada ya fue decretada con salvedad que se le hizo al doctor CARLOS JAVIER BOJACÁ de que si su apoderada estaba actuando en condición de declarante no puede converger en la misma persona la calidad de Defensora, máxime cuando el [Escriba texto] Doctor BOJACA GALVIS ha manifestado en esta audiencia su imposibilidad de asistir a las audiencias siguientes, puesto que labora en el municipio de la Uribe-Meta y se le dificulta su asistencia a las diligencias, debido a que este municipio es muy lejano y por esta razón otorgó poder a la abogada como su defensora de confianza en aras de que lo asistiera, además en el evento en que el doctor no pueda acudir y la abogada sea la declarante, sería inconcebible, pues cómo se va a interrogar a sí misma? teniendo las dos calidades tanto de declarante como de defensora?”6 Adujo el despacho de primera instancia, ante la solicitud de la doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ de que sea tomada su defensa como una declaración, es decir que sea testigo y defensora a la vez, respecto de lo cual,

ese despacho accedió a la prueba solicitada, pero con la condición de que si la abogada SARMIENTO iba a comparecer en calidad de testigo, el disciplinado tendría que asumir su propia defensa o designar un defensor por lo menos para esa audiencia, toda vez que tiene que garantizársele su derecho de defensa para que interrogue a la testigo, toda vez que la doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ no puede tener las dos calidades. Decisión ante la cual la defensora del disciplinado no estuvo conforme, por ende apeló la mencionada determinación. En consecuencia se concedió la alzada. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios de que 6 Folios 59 y 60, cuaderno de primera instancia. [Escriba texto] conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. Corresponde a esta Corporación en esta oportunidad decidir en torno a la juridicidad de la decisión de decretar la práctica de la prueba testimonial que solicitó la defensora del profesional enjuiciado con la condición impuesta por el Magistrado de primera instancia. Se pronunció respecto al tema probatorio esta Sala: “La prueba en la vida jurídica tiene una entidad de tal importancia que sin ella los derechos subjetivos de las personas serían frente a las

demás personas o el Estado, simples apariencias, pues siempre en determinado momento existe la necesidad de demostrar que se tiene determinado derecho. Pero tratándose del derecho subjetivo de probar, la importancia es extraordinaria al interior del proceso, ya que se convierte en un complemento de los derechos materiales consagrados en la Ley, y en lo que atañe al derecho de defensa va más allá, pues se subsume en la exigencia constitucional del debido proceso, en el cual el sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29 C. N.).Lo anterior no significa que quien solicita la práctica de pruebas al interior de un proceso, pueda solicitar cualquier prueba aduciendo el derecho de defensa, ya que debe indicar el objeto de las mismas, y siempre deben estar dirigidas a establecer los hechos, de tal manera que recaudadas le puedan llevar certeza al fallador, es decir, deben ser conducentes, pertinentes y útiles.”7 7 Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura, Rad: 520011102000200800150 01, M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. [Escriba texto] Es menester para el ordenamiento jurídico colombiano la importancia de la prueba dentro de cualquier trámite judicial con el fin de garantizar derechos constitucionales de los ciudadanos que se ven sometidos ante dichas situaciones. Para el caso que nos atrae la atención es indispensable mencionar que el magistrado de instancia, en todo momento se mostró como un juez constitucional, cumplidor de sus deberes, velando por la efectiva protección de los derechos fundamentales del disciplinado, es así que en esta instancia no se está estudiando el rechazo de una prueba sino una condición impuesta por el juzgador para que un

medio probatorio pudiera ser efectivo y con ello garantizar los derechos íntegros del disciplinado. La doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ interpuso recurso de apelación por su inconformismo ante la decisión de la magistrada MUÑOZ VILLAQUIRÁN, toda vez que decretó el testimonio de la defensora del disciplinado, pero con la condición de que debía tener otro defensor o en su defecto el mismo doctor BOJACÁ GALVIS debía asumir su defensa, esto, fundamentado en que no es concebible que la defensora sea testigo y defensora a la vez. Ante la determinación anterior, esta Corporación señala que la decisión de la a quo es acertada, ya que no es posible que la apoderada de un disciplinado sea a la vez testigo, por las implicaciones constitucionales que se pueden llegar a presentar en cuanto a incompatibilidades entre esas dos calidades, que desencadenarían en violaciones flagrantes al derecho de defensa, toda vez que al estar la doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ rindiendo su testimonio de los hechos, quién estaría a cargo de la defensa del doctor BOJACÁ GALVIS para interrogarla?. A todas luces se videncia una contradicción para que la defensora sea también testigo, por tal razón, la primera instancia decretó su testimonio para que sea tenido como prueba dentro del trámite disciplinario que se adelanta contra el doctor CARLOS JAVIER BOJACÁ GALVIS, pero debe haber otro abogado que asuma la [Escriba texto] defensa del mismo cuando se vaya a practicar dicho testimonio, para garantizar el derecho de defensa técnica que le asiste al disciplinado, según lo preceptuado en la

ley 1123 de 2007: “ARTÍCULO 12. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio.”(Negrilla y subrayado fuera del texto original) Se hace énfasis que en caso de accederse a la prueba solicitada por la defensora del doctor BOJACÁ GALVIS en los términos en que ella lo pretende, su testimonio no podría ser controvertido, es así que el disciplinado al no estar presente, tal como lo anuncio en audiencia, por residir en un municipio alejado de la ciudad de Villavicencio, no podría él mismo interrogar a la testigo LIDA MERCEDES SARMIENTO VELÁSQUEZ, viéndose mermado a todas luces su derecho a la defensa y de contradicción, situación tal que para esta corporación sería inconcebible permitir. En ese orden de ideas si se permitiera que se presentara el binomio entre defensora y testigo simultáneamente, la defensa del disciplinado también podría verse menoscabada por violación al secreto profesional8, en razón a que podría presentarse por parte de la doctora SARMIENTO VELÁSQUEZ una transgresión al secreto profesional que se le haya podido encomendar en su relación abogadacliente con el doctor BOJACÁ GALVIS. 8 Sentencia C-264-9, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ: El secreto profesional, garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto

de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más preciado, que no es otro que su mundo interior. [Escriba texto] De acuerdo con lo anterior, esta Sala confirmará la decisión de primera instancia, que decretó el testimonio de la doctora LIDA MERCEDES SARMIENTO VELÁSQUEZ con la salvedad de que para la audiencia en que se vaya a recepcionar debe haber otro abogado defensor que asista al doctor BOJACÁ GALVIS para garantizar su derecho de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de fecha 27 de julio de 2012, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio del cual se decretó el testimonio de la doctora LIDA MERCEDES SARMIENTO VELÁSQUEZ, con la salvedad de que al momento de recepcionarlo debe haber otro defensor del disciplinado.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente a la corporación de origen.

CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente [Escriba texto]

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARAGA OLIVEROS

Magistrado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

[Escriba texto] Aprobado en Sala 032 del 2 de mayo de 2013

RAD: 500011102000201100752 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Frente a un procedimiento como el avalado por la postura mayoritaria de la H. Sala, absolutamente aparatoso y antitécnico, no puede menos la suscrita que manifestar su respetuoso disenso. En efecto, si la forma o vía por medio de la cual el defensor contractual participa en la dinámica procedimental es la argumentación técnica defensorial, el ejercicio de exponer razones explicativas y justificativas en pro del defendido --lo cual en términos del profesor Manuel Atienza9, es argumentar-- no es más que eso: argumentar, y dicha operación intelectual desde el punto de vista conceptual y adjetivo difiere en forma sustancial de lo que en esencia constituye la actividad probatoria dentro de un proceso judicial. Así las cosas, a un despropósito como el de la defensora

pretendiendo convertir en prueba sus propias argumentaciones, no podía sumarse el desacierto de la segunda instancia al avalar un procedimiento por medio del cual se transmutó en testigo a quien lo único que hizo fue alegar la inocencia del disciplinado. 9 Derecho y Argumentación, U. Externado, Bogotá, 1998. [Escriba texto] Si la verdad es que la argumentación defensiva vertida por la defensora en la audiencia de pruebas y calificación provisional ni siquiera alcanza para atribuirle la condición de testigo de referencia, perplejidad le causa a la suscrita el que --tratando como testigo a quien no lo es-- se permita semejante interferencia a la adecuada marcha del proceso, cuando lo debido era cuestionar al juez de la primera instancia por no haber ejercido en forma oportuna y correcta su poderes primarios de control. Si inclusive desde el punto de vista óntico o naturalístico, por testigo se entiende a la “persona que está presente en un acto o en una acción, especialmente la que habla en un juicio para explicar los hechos que ha presenciado”, y en ese mismo sentido testigo de descargo es el que declara en un juicio a favor del acusado, a la defensora del inculpado no tenía por qué adjudicársele tan artificiosamente la calidad de testigo, cuando no percibió los hechos a que se refiere su argumentación ni declaró sobre algo percibido a través de sus propias fuentes senso perceptivas y, además, un verdadero giro demasiado apagógico -- es decir, absurdo-- sí constituiría el afirmar que un defensor muta a

testigo de referencia o de oídas sólo porque en su argumentación reseña lo que el disciplinado le contó. [Escriba texto] No podría, entonces, estar de acuerdo la suscrita con un entendimiento que riñe con las más elementales bases teóricas, empíricas y epistemológicas del procedimiento sancionatorio y de la actividad probatoria que se debe desarrollarse dentro de él, y por eso, con el más profundo respeto, pero con profunda convicción jurídica, debe decir que no resulta razonable convertir en jurisprudencia --por más indicativa que ésta pueda ser10-- prácticas como la adoptada por la primera instancia. En los anteriores fundamentos sustenta la suscrita su desacuerdo con la decisión aprobada por la Sala. De los Honorables Magistrados, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada Fecha ut supra 10 Obsérvese la diferenciación que entre jurisprudencia precedencial o vinculante y jurisprudencia meramente indicativa, plantea el profesor Diego Eduardo López Medina, en su obra El Derecho de los Jueces. [Escriba texto]

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial