CSDJ - F50001110200020110082201ADJUNTA20160712101218-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio siete de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 500011102000201100822 01 Aprobado según Acta No. 062 de la misma fecha ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a resolver el recurso de apelación formulado por el doctor Hernán Fernández González, contra la sentencia proferida 16 de octubre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta,1 por medio del cual le impuso sanción de censura por hallarlo responsable de las faltas descritas en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte que la acción se encuentra prescrita. SITUACION FÁCTICA 1 Mg Ponente doctora María de Jesús Muñoz Villaquiran. en Sala dual con el doctor Cristian Eduardo Pinzón Dio origen a la presente investigación la compulsa que ordenó el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de San José del Guaviare en auto del 9 de septiembre de 2011 para que se investigara disciplinariamente al abogado Hernán Fernández González por las presuntas injurias y comportamientos irrespectuosos de su parte el 22 de marzo de 2011 durante la diligencia de secuestro del predio rural denominado Finca el Danubio, ubicado en la Vereda el Retiro del Municipio de San José del Guaviare, dentro del Proceso de Sucesión del causante Vidal Hernández Esquerra.2

ACTUACIÓN PROCESAL Trámite de primera instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante auto del 23 de noviembre de 2011, (fol 42 c.o.), ordenó la apertura del proceso disciplinario contra el abogado Hernán Fernández González, para cuyo efecto, dispuso la práctica de medios probatorios a efectos de determinar su probable responsabilidad y señaló el 13 de febrero de 2012 para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual se reprogramó en varias oportunidades. 1-Se obtuvo de la Secretaría de esta Sala, certificado de antecedentes disciplinarios del doctor Hernán Fernández, identificado con la c.c. 71933936 y tarjeta profesional número 113636, informando que no registra sanción alguna. (fol 44 c.o.) 2 Diligencia de secuestro practicada por comisionado Fl 3 a 7 2-Certificado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual confirma que el disciplinado se encuentra inscrito como abogado. (fol 45 c.o) 3-El Juzgado 2 Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, envió copia del auto del 9 de septiembre de 2011, mediante el cual ordenó compulsa ante el Consejo Superior de la Judicatura para investigar la conducta del abogado Hernán Fernández González, por actos que pueden llegar a causar perjuicio a la buena y correcta marcha de la justicia. (fols 67. a 70 c.o.) Audiencia de Pruebas y calificación Provisional.

Llevada a cabo el 27 de julio de 2012 con la intervención del disciplinado quien se abstuvo de rendir versión, pero aporta medios probatorios documentales; copia, derecho de petición formulado en diligencia del 31 de marzo de 2011, recurso de apelación interpuesto contra la misma diligencia, declaración extrajuicio de la señora Soraya Ortiz. En audiencia del 3 de octubre del 2012 el Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, recepcionó declaración a Didier Fernando Gamboa, quien manifestó, haber presidido la diligencia de secuestro del predio denominado Finca el Danubio, ubicado en la Vereda el Retiro del Municipio de San José del Guaviare, del 22 de marzo de 2011, que por el lapso a que se refieren los hechos presuntos, no logra recordar bien lo sucedido, lo que si recuerda es que se trenzó un debate jurídico entre los abogados concurrentes, que la diligencia se evacuó en dos días, y uno de los abogados se opuso a la diligencia. En términos generales no aduce ningún hecho que tenga uniprocedencia con las expresiones injuriosas a que se refiere el texto de la diligencia de secuestro de bien inmueble rural. El declarante Hernán Darío Hernández Benavides, dijo que del abogado recuerda que pronunció palabras tales como que esa “maricada la voy a tumbar”, que no le parecieron términos adecuados, que esas manifestaciones las hizo porque no se le había dejado participar en desarrollo de la diligencia de secuestro, y porque llegò a destiempo.

La declarante Sandra Agudelo Álvarez, igualmente en la ciudad de San José de Guaviare, ante Juzgado comisionado, afirmó que sobre la diligencia de secuestro de bien inmueble practicada el 22 de marzo de 2011, se presentaron expresiones desobligantes fuera de contexto, por el doctor Fernández, debido “ a su regionalidad costeño”, e incluso el Inspector debió llamarle la atención. Que el abogado se opuso a la diligencia, que se presentó tarde, y lanzaba expresiones tales como que “esta diligencia era una mierda y que la tumbaba de cualquier manera”. (fol 112 113. C.o.) Continuación de audiencia de prueba y calificación provisional, Finalmente se lleva a cabo el 17 de febrero de 2014, en desarrollo de la cual la Magistrada Ponente, le impuso cargos por la falta contra el respeto debido a la administración de justicia, prevista artículo 32 de la ley 1123 de 2007, en que pudo incurrir el disciplinado y decretó medios probatorios solicitados por las partes y de oficio. (fol 142 147 c.o.) El disciplinado adosó copia del memorial que presentó ante el Juzgado 2 Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, mediante el cual se opone a que se glose el despacho comisorio contentivo de la diligencia de secuestro de bien inmueble rural, y en su lugar se de trámite a oposición con fundamento en los argumentos contenidos en él. La empresa Claro remitió el 13 de marzo de 2014 varios documentos contentivos de información de la línea celular del disciplinado. (fol 159168 c.o) La Sala Jurisdiccional disciplinaria, ordenó recepcionar los testimonios de

Héctor Julián García y Marco Antonio Fonseca mediante comisionado a la ciudad de San José del Guaviare (fol 169 c.o), procediendo el Juzgado 2 Promiscuo del circuito a practicarlas el 22 de mayo de 2014 (fol 177 c.o) En primer término Marco Antonio Fonseca, adujo conocer las partes dentro del proceso civil, pertenencia y posesorio de Rosa Elena David Perdomo contra margarita Bermúdez, lo mismo que al Inspector de Policía, que estuvo presente en la diligencia de secuestro del 22 de marzo de 2011, que estaban cerrando el acta cuando llego el disciplinado a destiempo, y el inspector le concedió un término para que presentara “excepciones”. Sobre el punto concreto, manifestó que no escuchó frases soeces de parte del abogado, tan solo una solicitud de su parte. Que el día de la diligencia estaba la señora Rosa con varias personas en el lugar donde se practicaba ésta, que tiene una amistad importante con el disciplinado, y tiene enfrentados intereses con este en otro proceso civil. -Mediante auto del 24 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Meta, reprogramo la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 18 de febrero de 2015, la cual no se evacuo por circunstancias ajenas a la voluntad del Despacho, motivo por el cual se fijo el 7 de mayo de 2015.(fol 202 c.o). -El Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, (fol 226 c.o) comisionado para la practica de pruebas testimoniales de Henry Rincón, Rosa

Elena, y Dayana Galvis, señaló día y hora calendario para este propósito ( fol 226 c.o.), procediendo a hacerlo el 31 de marzo de 2015 el primero de los nombrados (Henry Rincón) quien precisó que el día de la diligencia de secuestro, el disciplinado se disgustó porque no lo dejaron intervenir, y que el Inspector le negaba tal facultad por haber llegado a destiempo, razón por la que se negó a firmar la diligencia al no haber tenido intervención en la misma. La declaración de Rosa Elena David Perdomo, la rindió el mismo día, señalando que los citaron a las 8 am pero que el inspector llego dos horas después, que por ese motivo el disciplinado se contrarió, que escuchó palabras soeces porque ella se encontraba haciendo el almuerzo. (fol 231 c.o). El testigo Didier Fernando Gamboa Yepes, dijo que se desempeñó como Inspector de Policía durante la diligencia de secuestro del 22 de marzo de 2011, confirmo lo que en anterior oportunidad, en el sentido que inició la diligencia en el lugar indicado, y el doctor Hernán Fernández como apoderado de la parte demandante se opuso a la diligencia; se limitó a decir de manera tangencial, que los abogados de las partes se lanzaron expresiones o prejuicios y palabras que nunca debieron ser exteriorizadas por motivo de “acaloramiento” en que se encontraban. Luego de varios intentos, y por solicitud del disciplinado, se reprograma la audiencia para el día 29 de septiembre de 2015, en la cual, la Magistrada Ponente, ratifica los cargos impuestos al inicio de la audiencia referidos a la violación del art. 32 de la Ley 1123 de 2007. Asi mismo, concede el término

legal para que las partes presentes sus alegaciones conclusivas: El disciplinado solicita se le absuelva de los cargos, por cuanto es un profesional respetuoso de las decisiones, que a la diligencia de secuestro comparece después de haberse iniciado y no se le permitió intervenir, que en razón del caudal probatorio emergen dudas motivo lo que deberá tomarse una decisión en su favor. La Representante de la Procuraduría.- Luego de hacer referencia a los hechos, considera que coexisten medios de prueba que determinan efectivamente la desatención del profesional, por lo cual resulta injusto aceptar sus pretensiones, concluyendo que se le debe imponer la sanción más leve teniendo en cuenta que no registra antecedentes disciplinarios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La Sala Jurisdiccional disciplinario del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta realizó un estudio minucioso del recaudo probatorio, documental, y testimonial practicado, arribando a la conclusión que se encontraban ajustados los presupuestos para imponer sanción al disciplinado doctor Hernán Fernández González, por la falta descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, para lo cual tuvo en cuenta el acta de secuestro de bien inmueble practica por el Inspector Municipal de Policía de San José del Guaviare del 22 de marzo de 2011, en cumplimiento de la comisión deferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de esa misma Ciudad, dentro le Proceso de Sucesión del causante José Vidal Hernández, en desarrollo de la cual, el apoderado (hoy disciplinado) doctor Hernán Fernández González habría lanzado palabras ofensivas, y/o groseras al considerar que no se le permitía controvertir el

trámite procesal dispuesto hasta ese momento. Respecto de la valoración Jurídico probatoria, efectúa un estudio sistemático contemplada en el art. 32 de la Ley 1123 de 2007, indicando que el abogado Fernández González, utilizó epítetos contra el funcionario de Policía que presidió la diligencia de secuestro de bien inmueble rural cuya comisión cumplía del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, medio que concuerda con la declaración de la Auxiliar de Justicia (Secuestre) que actuó allí, en el sentido que presenció y escuchó las expresiones del citado profesional fuera de contexto. Así mismo determina que si la diligencia se estaba desarrollando con alguna irregularidad, ello debió haberlo plasmado en uso de sus facultades, en los tiempos, y efectos que la Ley procesal prevé. Adecuó esta figura, con la que igualmente concibe el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, acerca de la mesura, seriedad y respeto con que deben dirigirse los profesionales el derecho a los funcionarios, apoyándose igualmente, en lo determinado por las reiteradas jurisprudencias emanadas de esta Colegiatura sobre el tema en cuestión. Concibe la sala, que la falta en que habría incurrido el disciplinado lo es a título de –dolopor cuanto era consciente de los principios éticos con que debe erigir sus actuaciones judiciales, máxime respecto de los dispensadores de Justicia, tales como el - Inspector de Policíarazón por la cual dispuso, de conformidad con lo previsto por el art. 40 ibídem, e igualmente los principios de

razonabilidad, proporcionalidad, y necesidad de la sanción, así como carencia de antecedentes del citado profesional, que era merecedor de la sanción consistente en censura, pero a su vez precisa que deben compulsarse copias de lo actuado ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posible comisión del delito contra la Fe Pública respecto del testigo que presidió la diligencia de secuestro. Del recurso de apelación. El propio disciplinado interpone oportunamente recurso de apelación, que sustenta ante esa misma Sala Seccional del Meta. (fol 268 del c.o. ),argumentó que la sala quebrantó los derechos y garantías fundamentales, en lo que tiene que ver la aducción de medios probatorios, violándose el debido proceso al que tiene derecho. Dijo que la declaración de todas y cada una de las personas que manifestaron no haber escuchado que lanzara improperios, no fueron analizados. Que demostró haber llegado tarde a la diligencia y por tanto no pudo intervenir en desarrollo del secuestro del bien inmueble. Trajó consigo el análisis de la Jurisprudencia de la Cortesala de casación penal, S097/94, y se apoya en los artículos 1,2,3,4,5,6,1,11, 29, 4244, 229 de la C. Nal. Y la propia Ley 1123 de 2007. Trámite de segunda instancia. El expediente llega por asignación de reparto, el 10 de marzo de 2016, y mediante auto de fecha 14 de marzo de la misma anualidad, avoca conocimiento, se ordena correr traslado al Ministerio Público y la fijación en

lista. Entra al despacho el 26 de abril. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el parágrafo 1° del referido artículo y el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe

entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. No obstante, la competencia que se tiene para resolver el recurso de apelación presentado por el propio disciplinado Dr. Hernán Fernández, esta Sala advierte en primer lugar que se ha generado una causal de extinción de la acción disciplinaria, consistente en la prescripción, indicada en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. En vigencia de la cual ocurrieron los hechos. “Articulo 23. Causales de extinción disciplinaria”. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…)

2. Prescripción de la acción disciplinaria. “Articulo 24. Termino de prescripción”. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma..” Pues bien: como se dijera al inicio, entraría la Sala a resolver la inconformidad

planteada por el disciplinable que por vía de recurso plantea contra la sentencia que lo sanciona, pero al revisar la actuación, se verifica que los hechos ocurrieron en desarrollo de la diligencia de secuestro de bien inmueble, practicada por el Inspector Municipal de Policía de San José del Guaviare, el día 22 de marzo de 2011, según se aprecia del acta visible a folio 3 del paginarlo, la cual se encuentra suscrita por el funcionario Didier Fernando Gamboa, el apoderado de la parte demandante Henry Rincon Jimenez, Hernán Darío Hernández (secretario). Y Sandra Agudelo Álvarez (auxiliar de Justicia), y constancia expresa en el sentido que el abogado de la parte opositora Dr. Hernán Fernández se negó a firmarla. Teniendo como punto de partida la fecha en que se habría cometido la falta de carácter instantánea, es decir 22 de marzo de 2011, a la presente, han transcurrido más de cinco (5) años. Lo que significa que el Estado ha perdido poder sancionatorio para investigar y juzgar en estas diligencias al citado abogado, por lo que esta Sala debe terminar la investigación disciplinaria por extinción de la acción disciplinaria generada por el fenómeno de la prescripción. Concluyéndose que el 21 de marzo de 2016, operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues entre la fecha que presuntamente se cometió la falta disciplinaria a la fecha indicada, transcurrieron cinco (5) años, según lo estipulado por el artículo 23, y 24 de la Ley 1123 de 2007. La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la finalidad y el

alcance de la figura de la prescripción de la acción disciplinaria, expresando3 que (i) se trata de un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción; (ii) La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del termino señalado en la Ley; (iii) Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción. Por consiguiente, es claro para esta Corporación que frente a los hechos, el Estado ha perdido la facultad para adelantar cualquier actuación, pues ha operado el fenómeno de la prescripción, toda vez que la conducta disciplinaria, objeto de reproche se ejecutó el 22 de marzo de 2011. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-556 de 2001 Circunstancia que hace imposible continuar con la acción disciplinaria respecto del abogado Hernán Fernández González en el presente estadio procesal, que habría ameritado conocer el recurso de alzada promovido contra el fallo que lo declaró responsable de los actos previstos en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007.

Con ocasión de lo anterior resulta imperante aplicar el art. 103 de la Ley 1123 de 2002, describe la terminación anticipada del proceso en los siguientes términos: “…En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que parezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento..” En ese orden de ideas, y encontrándose el proceso en la presente fase, al haberse generado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, es imperioso que no se prosiga con ésta, en virtud de la fuerza Jurídica que determina los alcances de la norma en precedencia, pues compele que se termine el procedimiento adelantado en contra del disciplinado doctor Hernán Fernández González.

Otras decisiones: Ahora bien, como quiera que del estudio realizado al expediente se verificó que desde la época en que se generó la queja y fue asumida por la Sala Jurisdiccional disciplinaria Seccional Meta desde el mes de septiembre de 2011, transcurrió un tiempo importante que devino finalmente en la aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción, esta colegiatura considera pertinente ordenar compulsa ante la sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para lo de su competencia.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la terminación de la acción disciplinaria seguida contra el doctor Hernán Fernández González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. Ordena compulsa de copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Meta para que se investigue las circunstancias que generaron la prescripción en el presente expediente.

TERCERO: Se ordena el ARCHIVO definitivo del expediente.

CUARTO Por Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

QUINTO: DEVUÉLVASE la actuación al Consejo Seccional de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial