CSDJ - F50001110200020120030901ADJUNTA20120802090541-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 01 de agosto de 2012. Aprobado según Acta Nº 065 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA.

Radicado No. 500011102000201200309 01

Referencia: Acción de Tutela

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Accionante: Sandra Liliana Martínez Bárcenas

Primera Negada

Instancia: Decisión: Confirma

1. ASUNTO A DECIDIR: Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada por la señora SANDRA LILIANA MARTÍNEZ BÁRCENAS, contra el fallo del 29 de junio de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, con ponencia de la doctora MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados como conculcados en la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MUNICIPIO DE

VILLAVICENCIO, SECRETARÍA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL –

DIRECTORA DE PERSONAL.

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia

2. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE: La situación de hecho que presentó la accionante, como sustento de su pretensión de amparo en la cual solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio al debido proceso, al derecho del trabajo e igualdad fueron expuestos por la actora así: Dijo que el día 25 de mayo de 2012, la Secretaría de Desarrollo Institucional, publicó el estudio de verificación de requisitos para otorgamiento de encargo a funcionarios

de la Alcaldía de Villavicencio que pertenece al sistema de carrera administrativa. Afirmó que en dicha lista aparecen entre otras, la señora Clara Sofía Acuña Peña, secretaria código 440 grado 5 ; Sandra Liliana Martínez, secretaria código 440 grado 5 y la señora María Estela Vega Salcedo, Auxiliar administrativo código 407grado 05 que en el caso de las tres primeras, la última evaluación del desempeño arrojó como resultado 100% y 3 factores y en el caso de la señora Duarte Gómez 98% y 5 factores, es decir que las tres primeras de las nombradas contaban con un puntaje superior a esta última. Señaló que de acuerdo con los soportes de su hoja de vida, se entiende que es madre cabeza de familia y con una discapacidad del 50. 75% lo cual no le impedía el rendimiento en el cargo técnico administrativo por la habilidad que ha desarrollado en su brazo izquierdo. Dijo que a pesar de contar con un puntaje superior al de la señora Martha Rocío Duarte Gómez y que estaba en un lugar de privilegio según lo ha manifestado la

Corte Constitucional y el artículo 52 de la Ley 909 de 2004, no fue elegida para República de Colombia 33 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia ocupar el cargo de Técnico Administrativo Código 367, grado 05, en la oficina de Gestión de Apoyo a la Gestión. Ante tal situación adujo que elevó la correspondiente reclamación ante la Directora de Personal Secretaría de Desarrollo Institucional del Municipio de Villavicencio, en la que le contestaron que habían tenido en cuenta toda su situación y que el encargo no constituye un derecho, sino una posibilidad y que por tanto es decisión discrecional del nominador de la entidad conceder el encargo en dichos eventos, pero sin que advirtiera que esa restricción es para cuando no exista empleado de carrera con calificación sobresaliente y cumpla con los requisitos del cargo, tal como lo señala el artículo 52 de la Ley 909 de 2004, por lo tanto la interpretación errada por parte de la accionada la condujo a ejercer de manera arbitraria dicha discrecionalidad vulnerando sus derechos, pues debió nombrar en estricto orden descendiente de la lista de elegibles .

Pretensiones: Con fundamento en los anteriores hechos solicitó el amparo de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio al debido proceso, la igualdad y acceso a los cargos de la administración pública.

B.- ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA:

El 19 de junio de 2012, el seccional de instancia avocó el conocimiento de la acción de tutela, librando las comunicaciones de rigor a fin de integrar debidamente el contradictorio, para lo cual dispuso notificar a todas las autoridades accionadas, a quienes se les concedió un término de 24 horas para dar respuesta a la presente acción igualmente dispuso la notificación del actor.(fl.17 c.o.).

C.- INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS República de Colombia 44

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia En el escrito de contestación arrimado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, dicha entidad manifestó que debían negarse las pretensiones de la demanda tutelar por cuanto no se han vulnerado los derechos alegados por cuanto si bien la lista de elegibles les genera una expectativa a ser nombrados, esta tiene una duración de 2 años a partir de la publicación de la misma y que frente a la autorización transitoria otorgada por la Comisión Nacional del Servicio Civil al Municipio de Villavicencio para proveer el cargo de Técnico Administrativo no genera ninguna violación a sus derechos fundamentales. Señaló frente a la petición de la accionante que: “Así las cosas esta figura de promoción laboral temporal consiste en la designación transitoria de un servidor con derechos de carrera administrativa en un empleo de tal naturaleza vacante temporal o definitivamente, siempre que el respectivo empleado reúna los requisitos para desempeñarlo mientras el titular de ese cargo se

restituye o hasta tanto este se provea a través de los mecanismos de designación permanente o por concurso de méritos”. Así mismo se debe aclarar que el encargo recae “en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. Los empleados de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser previsto en forma definitiva” (sic).Por lo tanto consideró que las entidades públicas pertenecientes al sistema general de carrera administrativa que hayan generado vacantes deberán proveerlos con fundamento en la Ley 909 de 2004 y la Circular No. 09 de octubre de 2011. República de Colombia 55 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Dijo que era el nominador el que tenía la potestad de designar el servidor que reúna las condiciones exigidas para desempeñar el empleo todo en ejercicio de la facultad

nominadora que le asistía a cada entidad pública, razón por la cual solicitó negar el amparo deprecado, pues tampoco se configuraba un perjuicio irremediable para que procediera dicha protección como mecanismo transitorio. (fls.25 a 29 c.o ) La Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Villavicencio, por intermedio de apodera judicial, manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda de tutela argumentando que si bien era cierto que se hallaba calificada como sobresaliente con 100% mas 3 puntos, la persona nombrada señora Martha Rocío Duarte también tenía calificación de sobresaliente con 103 puntos y evaluado el desempeño se obtuvo que tenía mejor capacitación para desempeñar el cargo vacante del archivo municipal por cuanto se encontraba en carrera administrativa desde el año 1995 y ya se encontraba como secretaria del archivo desde el año 2009, además afirmó que el encargo es una posibilidad mas no un derecho, y es la persona a quien se encargó la que reúne mejor el perfil del cargo para su desempeño. Arguyó que la accionante tuvo la oportunidad de reclamar directamente a la Entidad como en efecto lo hizo, trámite en el cual se le respetó el debido proceso le brindó clara respuesta a sus inquietudes, afirmando que jamás la institución ha tenido en cuenta sus limitantes físicas para impedir que acceda a los cargos de carrera solamente que en este preciso evento la persona seleccionada reúne un mejor perfil para desempeñar la labor asignada, por lo tanto no “existe acción u omisión“, para que proceda la acción tutelar. Por último arguyó la inexistencia de violación de algún derecho fundamental de la

accionante y por lo tanto solicitó de este juez constitucional que sean negadas las pretensiones de la misma ( fls. 43 a 51 c.-o.)

Del Fallo Objeto de Impugnación: República de Colombia 66

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Mediante providencia del 29 de junio de 2012, el Seccional de Instancia, negó el amparo impetrado por la señora SANDRA LILIANA MARTÍNEZ BÁRCENAS, arguyendo que “como en el presente asunto se trata de un encargo y por lo tanto al ser una designación transitoria de un servidor específico es el nominador de la entidad quien tiene la potestad de nombrar el servidor que reúna las condiciones exigidas para desempeñarlo, todo en ejercicio de la facultad nominadora que le asiste a la entidad pública la cual no puede desconocer el juez de tutela y en el presente asunto, la actora en ningún momento ha perdido su estabilidad laboral, porque está laborando en la actualidad y en la selección para el encargo se revisaron las aptitudes, antigüedad, mejores puntajes y el perfil de cada funcionario y conforme a la Ley 906 de 2004 y los decretos reglamentarios para los encargos y como lo señala la asesora jurídica de la alcaldía, la persona encargada se nombró por su antigüedad, perfil y requisitos exigidos en el manual de funciones porque la actora actualmente es técnica en pedagogía y psicología y los requisitos exigidos son técnicos en el área financiera o sistemas”. (fl.85 c.o.) .

De la impugnación: En la diligencia de notificación personal del precitado fallo, el 4 de julio de 2012, la accionante suscribió que “impugno”, sin que hubiera expresado los motivos en los cuales sustentaba su inconformidad con la decisión adoptada por el fallador de instancia.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en los artículo 86 y 116 de la Constitución Política; los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo N° 75 del 28 de julio de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela. El Problema Jurídico. Corresponde a ésta Sala determinar si en efecto, existió o ha existido vulneración del derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, a la accionante señora SANDRA LILIANA MARTÍNEZ BÁRCENAS, por parte de las autoridades accionadas COMISIÓN República de Colombia 77 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, SECRETARÍA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL – DIRECTORA DE PERSONAL, por no haber sido escogida y nombrada en la modalidad de “encargo” en la vacante existente en la sección de Archivo del Municipio de Villavicencio en el cargo de Técnico

Administrativo Código 367, grado 05, en la oficina de Gestión de Apoyo a la Gestión, con fundamento en las razones que se exponen a continuación. Solución del asunto. El artículo 86 de la Carta Magna institucionalizó la acción de tutela con el fin que quien se considere afectado en sus derechos fundamentales reclame la salvaguarda de los mismos, de manera inmediata ante cualquier juez, dando a conocer e identificando las circunstancias de tiempo, lugar y modo así como la autoridad o el particular causantes del agravio o amenaza de lesión, por lo que el titular de la acción de tutela, no es otra persona diferente a quien se le han vulnerado o puesto en peligro de quebranto sus derechos constitucionales fundamentales y por lo tanto, es ella, bien directamente, o en su defecto a través de representante, quien puede acudir ante el juez de tutela, según las reglas de competencia, para que se restablezca su derecho o cesen las amenazas que pesan sobre el mismo. Así, ese mismo artículo, concibió a la acción de tutela como un mecanismo informal y garantista, pero en su reglamentación dada mediante el Decreto 2591 de 1991artículo 10-, se establecieron unas reglas mínimas de procedibilidad, sin las cuales no encontraría sustento el Juez constitucional para abordar el examen de una petición de amparo, de conformidad con lo determinado en el artículo 42 del Decreto 2591 de

1991. Protección que de prosperar la presente acción consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo y procederá sólo en la medida en que el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, tal como lo previene el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitarle a la persona afectada un perjuicio irremediable. República de Colombia 88 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Advirtiéndose también que la característica primordial de esta acción es la de ser eminentemente residual, toda vez que se constituye en la última vía para que la persona afectada reclame el derecho constitucional fundamental que considera violado o tan siquiera amenazado. También debe observarse que la acción cumple con el requisito de inmediatez, pues fue interpuesta dentro de un término considerable una vez recibió la comunicación mediante la cual la accionada decidió sobre la reclamación por ella interpuesta ante la no escogencia de su nombre para ocupar la vacante existente. Como se señaló anteriormente, la acción de tutela concebida por el Constituyente en el articulo 86 de la Carta, es un mecanismo excepcional de defensa a la cual puede acceder cualquier ciudadano en búsqueda de una protección urgente e inmediata ante una inminente violación de sus derechos fundamentales o para precaver su vulneración por parte de las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares. Derechos fundamentales que fueron enlistados a su vez en el Capitulo 1° de la Constitución Política y en otros casos han sido creados vía jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional que por su trascendencia e impacto en cada

ciudadano han sido elevados a dicha categoría. Conforme a lo anterior la procedencia de la acción está intrínsicamente ligada a que exista una real, actual o inminente vulneración de dichos derechos, que amerite la intervención del juez constitucional en aras de brindar al ciudadano la protección inmediata de los mismos . Inexistencia de violación de los derechos fundamentales: Conforme a los presupuestos anteriores, a juicio de esta Sala, las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad y por lo tanto, se confirmará la decisión adoptada por el fallador de instancia, tal como se anotó precedentemente, pues no se advierte República de Colombia 99 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia en el trámite surtido por la accionada para escoger servidor que ocupó la plaza vacante en la planta de personal de carrera ninguna irregularidad, que hubieren vulnerado o amenacen vulnerar sus derechos fundamentales que adujo en su escrito introductorio en la presente acción. Lo anterior si se tiene en cuenta que la petente, fincó dicho quebrantamiento en la presunta violación del artículo 52 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 27 de la Ley 361 de 1997, por cuanto no tuvo en cuenta el puntaje de sobresaliente y superior al de la persona elegida para ocupar el cargo pues consideró que ha debido ser ella la escogida por cuanto se encontraba en tales circunstancias debiendo nombrar en

estricto orden descendiente de la lista de elegibles para el cargo ejercido. Así las cosas, es claro que la señora SANDRA LILIANA MARTÍNEZ BARBOSA quien se desempeña como servidora pública en calidad de Secretaria Código 440 grado 05, de la planta del municipio de Villavicencio, mal puede argüir como soporte del amparo impetrado tal circunstancia, por cuanto del estudio del material probatorio recaudado en sede de tutela, se estableció que en efecto existiendo la plaza para ocupar el cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 05, en la oficina de “Gestión de apoyo de la Gestión”, vacante en la Alcaldía del citado municipio, precisamente en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes sobre carrera administrativa, procedió a solicitar la correspondiente autorización para proveer de manera provisional dicha plaza y en la modalidad de “encargo”, hasta tanto se elaboraran las respectivas listas de elegibles para proveer tal empleo de manera definitiva, en cumplimiento precisamente de las normas de carrera administrativa en lo relacionado con la provisión de esta clase de empleos Surtido el trámite previsto en la referida normatividad, la accionada Alcaldía Municipal, procedió a realizar el proceso de selección del servidor que ocuparía dicha plaza recayendo tal nombramiento en una persona distinta a la accionante, sin que tal República de Colombia 1010 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia circunstancia la haga incursa en la violación de derechos fundamentales de los

demás aspirantes a ocupar dicha plaza. Se estableció igualmente que en dicho proceso de selección la servidora elegida cumplía con el perfil requerido para ocupar el empleo vacante incluyendo todos los requisitos de estudio y experiencia además de ser la servidora más antigua tal como lo evidenció la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Villavicencio, razón suficiente para concluir que la pretensión de amparo en este evento no prospera pues no se avizora la vulneración alegada por la actora del derecho fundamental del debido proceso y el acceso al ejercicio de cargos públicos, pues se reitera la Entidad Pública accionada tiene la facultad discrecional de nombrar provisionalmente en un cargo de carrera a quien cumpla con las exigencias previstas tanto en la Ley 909 de 2004 como en la circular No. 09 de 2011 emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que como se observó, fue el procedimiento surtido para proveer el empleo vacante, lo cual no configura vulneración alguna como lo afirmara la petente. Siendo así, se advierte que las pretensiones presentadas por la accionante, ante el juez de tutela no están llamadas a prosperar y no resultan aceptables los pedimentos de la actora, pues el no haber sido escogida para ocupar dicha plaza “en encargo”, no configura la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el derecho fundamental al debido proceso, que invocó como vulnerado. En relación con la presunta violación al derecho a la igualdad, no se advierte este juez constitucional tal vulneración, pues no basta sólo enunciarla, pues para que la misma se configure deben acreditarse los elementos de juicio que permitan al juez analizar

su procedencia . Pero además, porque conforme al artículo 13 de nuestra norma Superior, cuando el Constituyente consagró que todas las personas son iguales y por tal virtud gozan de República de Colombia 1111 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación de tal suerte, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se traduce en un derecho relacional1 que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática2, sino en el otorgamiento de un trato igual a quienes se encuentran en situaciones jurídicamente análogas3. A este respecto la Corte Constitucional precisó: “Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho relacional -que se desarrolla en distintos niveles de análisisque involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el

entorno en el que se desenvuelven. Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción, o que, aún en casos en los que hay individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que justifican un trato particularizado. “En síntesis, el principio de igualdad, como lo ha reiterado la Corte, exige que no se consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, salvo que exista una justificación objetiva y razonable” (Corte Constitucional Sentencia C-1541 de 2000). (Resaltado fuera de texto) Sin embargo, en el presente asunto la actora no informó los eventos en los cuales edifica el trato discriminatorio frente a una idéntica situación de hecho en los cuales se sustente la violación alegada y la misma no se advierte. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-352 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Cfr. Sentencia C-040 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz. República de Colombia 1212 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley y el reglamento, RESUELVE: PRIMERO.-. Confirmar el fallo impugnado del 29 de junio de 2012 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta negó el amparo de los derechos fundamentales alegados como vulnerados la acción de tutela promovida por la señora SANDRA LILIANA MARTÍNEZ BÁRCENAS, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, SECRETARÍA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL – DIRECTORA DE PERSONAL, acorde con los razonamientos expuestos en la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Súrtanse las notificaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente República de Colombia 1313 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada (E) Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA República de Colombia 1414 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Radicación No. 500011102000201200309 01 Aprobado en Sala No. 065 del 1° de agosto de 2012 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se confirmó el amparo concedido por el a quo, quien negó el amparo invocado por la accionante. Lo anterior por cuanto, la acción de tutela examinada ataca dos actos administrativos de carácter particular, mediante los cuales la CNSC nombró a las señora Elizabeth Rojas Ortiz y Martha Rocío Duarte Gómez, en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 05 y en tal sentido, debió declararse la improcedencia del amparo invocado.

Cabe recordar que la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, ha sido una constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Colegiatura. Esta Corporación ha señalado que para controvertir este tipo de manifestaciones administrativas se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejerce ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”. Dicho precedente sólo ha aceptado de manera excepcional dos supuestos en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado: (i) el primero de ellos se encuentra previsto en el artículo 86 Superior, el cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (ii) el segundo, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero que ha sido introducida y desarrollada por la jurisprudencia. República de Colombia 1515 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia En estas dos posibilidades, la procedencia de la acción de tutela se condiciona a la noción de mecanismo transitorio de salvaguardia, evento en el cual se

comprende que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -como lo alega la impugnante-, no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados y “existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”4. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, señora SANDRA LILIANA MARTÍNEZ BARCENAS, aludió a un probable menoscabo de sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a los cargos de la administración de justicia, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar; así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio

irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar”5. (sfdt) 4 T-435 de 2005 y T-514 de 2003. 5 Corte Constitucional. Sentencias. SU-713/06, T-553/09, T-554/98 República de Colombia 1616 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N° 500011102000201200309 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia De los Señores Magistrados, en los an