CSDJ - F50001110200020120059501ADJUNTA20130220103142-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta No. 010 de la misma fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto, doce (12) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicado. 500011102000201200595 01 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 11 de diciembre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por MARÍA LIDIA QUINTERO ARANGO, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “La señora María Lidia Quintero Arango, solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y la salud, al pago oportuno de pensiones, igualdad, dignidad humana, mínimo vital y al debido proceso, en razón a que la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional le negó la sustitución pensional a que tiene derecho como compañera permanente del 1 Con ponencia de la Magistrada María de Jesús Muñoz Villaquirán. agente retirado de la Policía Nacional, Salomón Mosquera Correa, solicita se

ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional revocar parcialmente el memorando No. 663/GST-SDP del 25 de octubre de 2011, donde se extingue la pensión para los beneficiarios de su compañero permanente Salomón Mosquera y el oficio No. 1497/GST-SDP I del 14 de septiembre de 2012, donde le negó el derecho de sustitución pensional como compañera permanente”. Pretensión. Solicitó como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales, se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, le reconozca la sustitución de pensión que devengaba su compañero Salomón Mosquera Correa como agente retirado de la Policía

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 29 de noviembre de 2012, (fl. 17) se admitió la acción de amparo, ordenando notificar a la entidad accionada y vinculando al Director

General de la Policía Nacional.

2. Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls. 27 a 32). La Subdirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional mediante escrito allegado el 10 de siembre de 2012, presentó oposición a las pretensiones de la accionante, afirmando que la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, reconoció asignación mensual de retiro al extinto agente SALOMÓN MOSQUERA CORREA, en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico y partidas legalmente computables. Agregó que el citado agente retirado falleció

el día 26 de febrero de 2010, y sólo dos (2) años y tres (3) meses después fue solicitado el reconocimiento de sustitución de la asignación mensual. Sostuvo que la accionante no interpuso en tiempo las acciones contenciosas que le asistían para alegar su derecho y pretende tanto tiempo después, sin aportar las pruebas pertinentes y conducentes, alegar el reconocimiento del citado derecho. Allegó el Memorando 663/GST-SDP del 25 de octubre de 2011, mediante el cual, el Subdirector de Prestaciones Sociales, declaró la extinción definitiva de la asignación mensual de retiro del agente MOSQUERA CORREA SALOMÓN. El cual no ha sido recurrido en su validez por la actora. De la sentencia impugnada. Mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, resolvió: “Declarar improcedente la acción de tutela por María Lilia (sic) Quintero Arango”, de conformidad con los siguientes argumentos: “A modo de conclusión, es viable afirmar que el mecanismo de amparo procede para la protección de derechos fundamentales, excepcionalmente, cuando se tata de reconocimiento y pago de una pensión, cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial, o cuando existiendo, éste no es eficaz para lograr su protección, razón por la cual la acción de tutela se erige como el instrumento judicial principal, ante la inviabilidad de obtener una protección real y concreta por otra vía. Igualmente será procedente, cuando se promueva de forma transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio

irremediable debidamente probado, y mientras que la autoridad competente dirima de fondo, y definitivamente la controversia de que se trate. Del material probatorio que reposa en el expediente se evidencia que ya se había elevado una primera solicitud de sustitución pensional, a favor de Richard Leonardo Mosquera Rincón hijo de Salomón Mosquera Correa, y sus hermanos ante la petición impetrada por la accionante solicitan al Director de la Caja de Retiro de la Policía Nacional no se tenga en cuenta la petición que impetra la señora María Lilia Quintero (sic), denunciando que esta pretende reclamar derechos con documentos presuntamente adulterados para ser beneficiaria. Lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que la acción interpuesta por la señora María Lilia Quintero Arango (sic) resulta improcedente, por cuanto le asiste otro medio de defensa idóneo como es la vía ordinaria. Por otra parte no resulta viable el reclamo por la vía de tutela de derechos presuntamente vulnerados, puesto que no se encuentra demostrado la concurrencia de un perjuicio irremediable, pues las pruebas allegadas permiten determinar, que no existe inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque a la accionante en un estado de necesidad que amerite la urgencia de la acción, por cuanto se requiere las características de la extremidad en cuanto a la necesidad y gravedad en lo concerniente al daño …” De la impugnación. Se dio mediante escrito presentado por la actora, fundamentando su descontento en que la tutela de primera instancia es discriminatoria al otorgarle un trato diferencial por no ser casada con el

causante. Agregó que es madre cabeza de familia y que los derechos pensionales no prescriben. Adujo igualmente que se le están desconociendo derechos adquiridos, ya que su compañero, al momento de morir, gozaba de la pensión de retiro. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de

hecho que por esas circunstancias se presenten. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando

que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección

constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de 2Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de

tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados con la expedición de la Memorando 663 GST/SDP del 25 de octubre de 2011, cuyo asunto es “Extinción definitiva de asignaciones mensuales de retiro y sustitución de asignación mensual de retiro” y en el cual se declaró la extinción de la prestación al agente MOSQUERA CORREA SALOMÓN, por el fallecimiento ocurrido el 26 de febrero de 2010, y el oficio No. 1497 GST/SDP del 14 de septiembre de 2012, mediante el cual se informa sobre el contenido del citado memorando y la consecuente extinción de la prestación.

Ahora bien, frente a los actos administrativos citados en precedencia, por medio de los cuales se extinguió el derecho prestacional del señor MOSQUERA CORREA, se observa que la accionante ha acudido a la administración, en derechos de petición, pero no ha agotado la vía gubernativa y de igual forma no obra dentro del proceso prueba alguna de haberse acudido a la jurisdicción contenciosa para formular acciones contra la validez de los mismos. De igual forma se observa que sólo acudió a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para solicitar la tan mencionada sustitución dos (2) años y tres (3) meses después del fallecimiento de su compañero permanente, lo que denota algún grado de incuria en su actuar, la cual no puede subsanar a través de esta acción sumaría. En estas condiciones, los actos administrativos relacionados anteriormente, cuentan con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, puesto que la accionante tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Se debe advertir en primera medida, que dentro de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido

que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”3. No obstante, como se dijo la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar dichos actos administrativos, pues para ello cuenta con la herramienta que el ordenamiento jurídico contempla para discutir y decidir este tipo de situaciones, como lo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por las siguientes razones:

1. Aunque se mencionó que es madre cabeza de familia, este sólo hecho no implica la existencia de un perjuicio irremediable. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre que se esté causando un perjuicio urgente, impostergable e inminente a ella o a sus menores, o al menos, el mismo se desconfigura con el transcurso del tiempo que esperó para deprecar la sustitución a la accionada.

2. Es necesario que ponga en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario.

Respecto del primer argumento la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este

Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”4 En consecuencia, la acción de amparo se torna improcedente, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado que resolvió: “DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA” impetrada por MARÍA LIDIA QUINTERO ARANGO contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.-: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Comuníquese y cúmplase 4 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MORA Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

Magistrado BUITRAGO Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial