CSDJ - F50001110200020130005301ADJUNTA20130403084222-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. marzo veinte (20) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 500011102000201300053 01 Aprobado según Acta No. 018 de la misma fecha

Accionante: JHON FREDY MAYORGA MUÑOZ

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

Asunto: Impugnación Acción de Tutela Primera Instancia.

Decisión: Revocar decisión de primera instancia y en su lugar NIEGA el amparo.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 18 de febrero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JHON FREDY MAYORGA MUÑOZ, acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, como consecuencia de la exclusión del concurso de méritos No. 132 de 2012 para proveer los cargos de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con fundamento en la inhabilidad consistente en talla baja,

dado que el accionante mide 1.61 cm, cuando lo exigido en la convocatoria es 1.66 cm como estatura mínima, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012, en concordancia con los presupuestos contenidos en el profesiograma del empleo de Dragoneante señalado por el INPEC, los cuales fijaron el promedio de estatura que debía ser acreditado por los aspirantes. En el artículo señalado anteriormente, se dispuso que la estatura de los aspirantes se evaluaría al momento de la presentación de los exámenes médicos, y sería un especialista en salud ocupacional, quien tendría bajo su responsabilidad la valoración de ese factor clasificatorio, siendo además la única apreciación válida al interior del proceso de selección. 1 Folio 102 Pl. Sentencia Primera instancia. M.P. Christian Eduardo Pinzón Ortiz (Ponente) y María de Jesús Muñoz Villaquiran.. Mediante convocatoria 132 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil anunció el inicio del concurso de méritos para proveer cargos de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, cuya reglamentación se encuentra contenida en el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, mediante el cual se adoptó el profesiograma referido a las inhabilidades médicas para ocupar el cargo. Precisamente en la guía del procedimiento se dispuso la convocatoria y divulgación, inscripciones y la verificación de requisitos mínimos. Luego viene la primera fase del concurso con las pruebas, análisis de antecedentes, pruebas de aptitud, de personalidad y examen médico para ingreso. La fase

dos está compuesta por el curso de formación para varones y su complementación, la conformación de lista de elegibles y el periodo de prueba. De acuerdo con los procedimientos y parámetros enunciados, el actor presentó y superó las pruebas de aptitudes y de personalidad, no siendo así en el resultado del examen médico, en el cual se determinó que no era apto para continuar en el proceso de selección, por cuanto no había superado la prueba física de altura mínima requerida para el cargo de Dragoneante, criterio que aunque es objetivo, la entidad encargada de exponer el resultado – para el caso la CNSC -, no entró a explicar las razones por las cuales la estatura es una afección física que no permite el buen desempeño de esos cargos, sino que se basó en razones subjetivas, es decir, de acuerdo con la respuesta obrante en el plenario, la decisión se tomó sin tener en cuenta o como fundamento el cumplimiento objetivo de las reglas aplicables al concurso de meritos en el cual participó y se sometió el actor. Ante tal situación, de conformidad con lo establecido en las reglas de la convocatoria, el señor MAYORGA MUÑOZ presentó la reclamación por medio electrónico, obteniendo una respuesta negativa, razón por la cual consideró que las entidades accionadas habían vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, solicitando en consecuencia su protección constitucional, pretendiendo que sea revocada la decisión tomada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y se ordenara la continuación del proceso de admisión, sin que se tuviera en cuenta la estatura para ello, y que se reconocieran a su favor los gastos procesales causados por recurrir a esta

vía constitucional.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas El A quo mediante auto del 5 de febrero de 20122, asumió conocimiento del amparo solicitado, ordenando comunicar de la acción de tutela a la Comisión Nacional de Servicio Civil, al INPEC, al representante legal de la Unión temporal INPEC y al actor.

Solicitó a los accionados, en el término de dos (2) días, la rendición de los informes y explicaciones respecto de los hechos de la acción de tutela, y que se tuvieran como pruebas obrantes dentro de la misma, las documentales presentadas por el señor MAYORGA MUÑOZ. 2 Folio 16 Pl. Auto del 5 de febrero de 2013, mediante el cual se avoca conocimiento de tutela. 2.2. Intervención de las entidades demandadas 2.3.1. Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCMediante oficio S/N del 8 de febrero de 20133, la entidad accionada a través de su Asesor Jurídico, doctor SERGIO MEJÍA ZEA, solicitó al A quo que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto consideró que el actor contaba con otros medios de defensa judicial tendientes a controvertir el acto administrativo por el cual se excluyó de la convocatoria al actor, como lo son las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto se estimó que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para pretender dejar sin efectos el citado acto administrativo por gozar de la presunción de legalidad. Aunado a lo anterior, argumentó que el actor al inscribirse al concurso de

méritos – convocatoria 132 de 2012-, aceptó de manera libre y espontánea los términos y condiciones que regularon el proceso, razón por la cual los exámenes médicos y las condiciones de estatura como requisito clasificatorio siempre fueron de su conocimiento. Aclaró sobre este tópico, que los exámenes médicos practicados a cada aspirante no constituyen una prueba dentro del proceso, sino que son simplemente un requisito para ingresar al curso de formación o complementación del INPEC, los cuales después de haber surtido las reclamaciones, adoptan el carácter de definitivo. En cuanto a la inhabilidad con la cual se funda la decisión de declarar como no apto al accionante, manifestó que la estatura mínima y máxima exigida 3 Folio 22 Pl. Oficio S/N mediante el cual se da respuesta a la acción de tutela – CNSC. para los aspirantes se reglamentó a través de la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC, la que se estableció en su artículo 40, que para ser considerados aptos los aspirantes al concurso de méritos deberían estar en los siguientes rangos de estatura, Hombres mínima: 1.66 y Máxima: 1.95 c.m. Además que la estatura de los inscritos sería evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, y su realización estaría a cargo de un especialista en salud ocupacional, por cuanto el aspirante que no cumpliera con los parámetros enunciados de estatura, sería excluido de la convocatoria sin que se tuviera en cuenta las pruebas que haya superado. Finalmente concluyó que la decisión de exclusión del aspirante bajo los argumentos antes expuestos, no vulnera los derechos fundamentales

invocados, por cuanto la misma se obedeció en estricto sentido a la aplicabilidad de las normas del proceso y el profesiograma constituido por el INPEC, condiciones y requisitos ampliamente publicados y difundidos en la página Web de la entidad para el conocimiento de todos los aspirantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004. 2.3.2. Unión Temporal INPEC Por intermedio de su Representante Legal, NIDIA CRISTINA CARDONA BOTERO, la Unión Temporal INPEC solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que el dictamen médico que calificó al actor como no apto para el ejercicio del empleo denominado Dragoneante, se efectuó en estricta observancia de lo dispuesto en el acuerdo 168 de 2012 CNSC y la Resolución INPEC No. 000305 de 2012, disposiciones que fijaron el perfil profesiográfico y las restricciones médicas para el ejercicio del mencionado cargo, los cuales se ajustan a los requerimientos funcionales del empleo objeto de concurso y obedecen a criterios científicos definidos con el fin de determinar las condiciones que deben cumplir aquellos servidores que tienen a cargo la seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del País4. Manifestó que dicha entidad sólo responderá en virtud de las obligaciones contractuales adquiridas con la CNSC, en el marco del contrato No. 2412012, cuyo objeto se circunscribe a la práctica de exámenes médicos, en los términos y efectos determinados en los artículos 36, 37 y 38 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 como norma reguladora de la convocatoria No.

132 de 2012, por lo que consideró que de ningún modo la entidad accionada tiene alcance en las medidas correctivas o en los tratamientos médicos a los que se pueda someter el aspirante por su propia decisión, y por fuera del proceso de selección. En cuanto a la reclamación formulada por el actor frente a la Unión Temporal INPEC, respecto de los resultados de los exámenes practicados, los cuales fueron publicados el 3 de diciembre de 2012, manifestó que después de efectuada verificación del resultado se concluyó que no existe una razón médica que permita variar la calificación inicial, motivo por el cual confirmó el estado de no apto del aspirante, en atención a que no cumple con la estatura mínima requerida. Así mismo, sostuvo que los citados exámenes fueron practicados por profesionales de la salud idóneos, competentes y con la experiencia requerida para la práctica de las pruebas, quienes además adoptaron los 4 Folio 61 a 77 Pl. Oficio Unión Temporal INPEC, respuesta acción de tutela. protocolos médicos necesarios para garantizar la veracidad del dictamen emitido. 2.3.3. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Se le corrió traslado a la citada entidad accionada para que allegara su contestación frente a lo cual guardó silencio.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente las siguientes: - Copia de la respuesta dada por la Unión Temporal INPEC, a la reclamación realizada por el accionante respecto del resultado de examen médico5. - Copia de la cédula de ciudadanía del accionante6.

• Copia de la libreta militar7. - Copia del resultado del examen del ICFES8. - Copia de los tres exámenes presentados durante el proceso de selección de la convocatoria No. 132 de 2012 (2 apto y 1 no apto)9. 5 Folio 4 a 7 PL. 6 Folio 8 Pl. 7 Folio 9 Pl. 8 Folio 10 Pl. 9 Folio 11 a 12 Pl. - Copia del acta de grado de bachiller académico10.

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 18 de febrero de 2013, el A quo concedió el amparo al derecho fundamental al acceso y ejercicio de cargos públicos invocado por el señor JHON FREDY MAYOGA MUÑOZ, con fundamento en lo siguiente: (i) en sede del examen médico practicado se excluyó al actor del proceso de selección en razón a su estatura, criterio que aunque es objetivo, las razones aducidas por la entidad para explicarlo en cuanto a que se trata de una afección física que no permite el buen desempeño de los Dragoneantes, obedece a simples razones subjetivas, más no determinantes y sin fuerza probatoria, (ii) a pesar de existir diferentes actuaciones administrativas surtidas en el desarrollo del proceso de selección, las respuestas dadas por la CNSC, en lo concerniente a la relación de necesidad de la aptitud física y las funciones del cargo, las mismas carecen de certeza, (iii) la CNSC vulneró el derecho fundamental del actor al acceso y ejercicio de cargos públicos, al excluirlo de la convocatoria aludida, por no cumplir con un requisito de aptitud física que resulta desproporcionado.

5. Impugnación del fallo de tutela El 21 de febrero de 201311, el accionado presentó escrito de impugnación del fallo de primera instancia, manifestando y reiterando que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, razón por la cual considera que es improcedente el amparo otorgado por el A quo, en razón a que con la acción lo que se pretendía era atacar el acto administrativo mediante el cual 10 Folio 13 Pl. 11 Folio 183 a 195 Pl. Oficio mediante el cual se impugna la decisión de primera instancia. se excluyó al actor del proceso, y que por ende lo que correspondía en este caso era haber acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa para efectos de la declaratoria de la nulidad perseguida.

Así mismo, argumentó que las decisiones adoptadas en el caso sub examnine se adoptaron de conformidad con las reglas y parámetros propios de la convocatoria al concurso de méritos, lo cual legitima a su parecer el actuar de la entidad acccionada. En consecuencia, a través del informe secretarial12 del pasado 25 de febrero, el A quo, envío a esta Superioridad el expediente de la referencia, a efecto de que se realizara el estudio correspondiente. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe establecer si deben ampararse los derechos constitucionales fundamentales invocados por el tutelante, vulnerados, a su juicio, por las entidades demandadas. 12 Folio 212 Pl. Informe Secretarial. 25 de febrero de 2013, remite expediente de tutela al Consejo Superior de la Judicatura. En el presente caso, el tutelante alega que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, al excluirlo del proceso de selección correspondiente a la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC en razón a que resultó no apto, por que no cumplía con la estatura mínima requerida para el cargo del Dragoneante. En tal sentido, la Sala entrará a revisar el asunto teniendo como referencia: (i) La procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos proferidos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, y (ii) la estatura como criterio de selección para acceder a un cargo público, visto desde la óptica del derecho a la igualdad. 2.2.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos proferidos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos La jurisprudencia constitucional ha sostenido que por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Ello se explica por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, motivo por el cual, en esos supuestos, debe acudirse a las acciones

de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, contempladas en el código contencioso administrativo13. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de por lo menos dos excepciones a lo anotado14: (i) cuando el afectado no cuenta con 13 Sentencia T-045 de 2011. 14 Sentencia T-600 de 2002, reiterada en Sentencia T – 045 de 2011. un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede porque el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para buscar la salvaguarda de sus derechos, distinto al amparo constitucional, como efectivamente lo ha sostenido en casos similares la Corte Constitucional al indicar que “(…) la tutela procede (…) toda vez que no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos”. 2.2.2 Criterios antropométricos como requisito dentro de un proceso

de selección para acceder a un cargo público, examinado desde la óptica del derecho a la igualdad Para efectos de entrar a revisar el derecho fundamental a la igualdad, es importante traer a colación los parámetros que en reiteradas oportunidades ha esgrimido la Corte Interamericana de Derechos Humanos15, la cual además de entronizar en el principio de la igualdad, hace alusión a la no discriminación, de la siguiente manera: 15 Citada por la Corte Constitucional en Sentencia T-1266 de 2008.

184. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales16 y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.

Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico17.

185. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas18. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.

186. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la

discriminación de 16 Algunos de estos instrumentos internacionales son: Carta de la OEA (artículo 3.l); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo II); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3) Citada en sentencia T-1266 de 2011. 17 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 150, párr. 101. Ibidem 18 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 150, párr. 88; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de

2002. Serie A No. 17, párr. 44; y Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 54. Ibidem derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino que consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la

salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe”19. Respecto al derecho a la igualdad y los criterios de selección de personal para el desempeño de cargos públicos, la Corte Constitucional precisó que: (i) las entidades públicas y privadas al igual que los cuerpos armados pueden exigir requisitos para desempeñar determinadas labores; (ii) los requerimientos que se establezcan para un proceso de selección no deben fijar en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación, y deben ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad; (iii) las exigencias para el acceso a un cargo público deben ser previamente conocidas por los aspirantes, y (iv) la dignidad humana se ofende, cuando a una persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella20. En tal sentido la Corte puntualizó en la citada sentencia: 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de Junio de 2005 20 Sentencia T-1266 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo. “Cuando así lo hacen y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración

objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables”. Posteriormente, al definir la procedencia de la tutela en el caso de un aspirante al cargo de Dragoneante en el INPEC, presuntamente excluido por no cumplir el requisito de estatura (1,65 cm) previsto en la respectiva convocatoria, la Corte desarrolló la tesis antes citada y concluyó que los criterios antropométricos como requisitos de un proceso de selección no son per se contrarios a la Carta ni se enmarcan en las categorías del artículo 13 Superior, máxime considerando que pese a “tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas”21. Estimó la Corte que dadas las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso a la carrera exige determinadas “aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem)”. Para el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional: “…el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la 21 Sentencia T-1098 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis; .Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los

fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado –‘contrario a la razón o a la naturaleza humana22’-, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional”23. Más recientemente, la Corte Constitucional en las sentencias T-1266 de 2010 y T-045 de 2011 sostuvo que la exigencia de la condición antropométrica para los hombres de 1.65 c.m. y de 1.66 c.m., respectivamente, es un criterio razonable para acceder a concurso de méritos convocados por el INPEC, por cuanto están por debajo del promedio nacional de 1.70 c.m, motivo por el cual no de trata de una circunstancia per se que conlleve un trato discriminatorio. En el caso sub examine, se concluye que el requisito exigido de estatura de 1.66 c.m para acceder al INPEC y desempeñar el cargo de Dragoneante, obedece a las condiciones y exigencias mínimas de quienes deben prestar el servicio de guardia de los reclusos que según la jurisprudencia constitucional, obedece a criterios y análisis objetivos dirigidos a la función estatal a desarrollar, consistente en la prestación del servicio de seguridad de la población carcelaria, quienes en su mayoría o en promedio cuentan o inclusive superan la estatura mínima exigida en la convocatoria. De otra parte, no se observa que dicha condición obedezca a posiciones caprichosas o arbitrarias y por ende que pueda calificarse como discriminatoria. 22 Sentencia T-463 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

23 Cita hecha por la Corte Constitucional en Sentencia C-1266 DE 2008. De acuerdo con el estudio titulado “Un siglo de avances en la calidad de vida biológica de los colombianos” del Centro de Estudios Económicos Regionales del Banco de la República, la estatura promedio de los hombres nacidos entre 1975 y 1979 rango al que pertence el accionantees de 1.69 metros. Fuente: http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Present-cartag/antropometria.pdf, (consulta del 8 de octubre de 2004) Por lo anterior, para la Sala es proporcional y razonable la decisión de declarar al actor no apto para desempeñar el cargo de Dragoneante por no cumplir con el requisito de estatura mínima previamente fijado, por cuanto es el resultado de la aplicación de principios objetivos conocidos previamente por el aspirante que debieron ser evaluados por éste antes de inscribirse a la convocatoria. Por las razones expuestas, la Sala no comparte la decisión adoptada por el A quo, en el sentido de tutelar el derecho fundamental al acceso y ejercicio de cargos públicos invocado por el señor JHON FREDY MAYORGA MUÑOZ. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR por los argumentos expuestos, el fallo emitido el 18 de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio del cual ACCEDIÓ al amparo

solicitado y en su lugar NEGAR el mismo, en la acción de tutela incoada por

JHON FREDY MAYORGA MUÑOZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL, el INPEC y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 500011102000201300053 01

M.P. Dr. Wilson Ruíz Orejuela Aprobado según Acta No. 018 del 20 de marzo de 2013 SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, por cuanto, la mayoría de la Sala resolvió revocar la providencia impugnada, para en su lugar negar el amparo deprecado por el señor Jhon Fredy Mayorga Muñoz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el INPEC y la Unión Temporal INPEC, pues teniendo en cuenta

los argumentos que a continuación se expondrán, la tutela debió ser declarada improcedente:

1. Del cambio de posición jurisprudencial: En anterior oportunidad, en el radicado 520011102000201300006 01 aprobado en Sala No. 16, del 6 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago, se validó con el voto de quien funge como ponente, una providencia dentro de la cual en un caso similar, se superó el test de procedibilidad de la acción de amparo al considerar que los actos de trámite o preparatorios a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan sólo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo24.

De igual manera, se precisó en la misma providencia, que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, ya sea porque deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto y, que en algunos eventos, es posible mediante actos administrativos de trámite poner fin a una actuación cuando no sea posible continuarla. Así mismo, consideró que excepcionalmente algunos actos administrativos de trámite o preparatorios, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, evento en el cual sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. “(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina 24 La diferencia entre esta tipología de actos, puede encontrarse igualmente en la sentencia T-945 de

2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que al respecto indicó: “También se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos n