CSDJ - F50001110200020130020201ADJUNTA20130520071908-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Igualdad - trabajo Improcedente / carencia actual de objeto por hecho superado La presente acción deviene en improcedente, por carencia actual de objeto por hecho superado, el cual se presenta cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 500011102000201300202 01 (8056-15) Aprobado según Acta de Sala No. 35 AASSUUNNTTOO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1 el 15 de febrero de 2013, a través del cual “no tuteló” los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo por carencia actual de objeto, presuntamente vulnerados por el COMANDANTE DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS YY AACCTTUUAACCIIÓÓNN PPRROOCCEESSAALL

1 Integrada por los Magistrados CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ (ponente) y MARÍA DE

JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN.

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 500011102000201300202 01 (8056-15)

Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros. 11..-- EEll cciiuuddaaddaannoo OOSSIIEELL EEDDIISSOONN VVAARRÓÓNN CCAASSTTAAÑÑOO,, iinnssttaauurróó aacccciióónn ddee ttuutteellaa bbuussccaannddoo pprrootteecccciióónn ddee llooss ddeerreecchhooss ffuunnddaammeennttaalleess pprreevviissttooss eenn llooss aarrttííccuullooss 22,, 55,, 1133,, 2255 ppoorr hheecchhooss qquuee ssee rreessuummeenn ccoommoo ssiigguuee:: -- EEll 66 ddee ffeebbrreerroo ddee 22001133 ffuuee llllaammaaddoo aa ccaalliiffiiccaarr sseerrvviicciiooss ppoorr ddeetteerrmmiinnaacciióónn ddeell CCoommaannddoo ddeell EEjjéérrcciittoo yy sseeggúúnn lloo pprreevviissttoo eenn llooss

DDeeccrreettooss 11779900 yy 11779999 ddee 22000000 ttooddoo ppeerrssoonnaall mmiilliittaarr aall sseerr rreettiirraaddoo ddeell sseerrvviicciioo aaccttiivvoo tteennddrráá ttrreess ((33)) mmeesseess ddee aallttaa eenn llooss ccuuaalleess ddeevveennggaarráá ssuueellddoo ddee aaccttiivvoo;; eessttaannddoo aaddssccrriittoo aa llaa SSééppttiimmaa BBrriiggaaddaa ccoonn sseeddee eenn VViillllaavviicceenncciioo aallllíí llee ggiirraabbaann eell ddiinneerroo ddee llaa nnóómmiinnaa ddeell bbaattaallllóónn ddee AASSPPCC NNoo.. 77,, ppeerroo ddeessppuuééss ddee sseerr rreettiirraaddoo ddeell sseerrvviicciioo aaccttiivvoo yy hhaabbeerr ttrraammiittaaddoo llaa ddooccuummeennttaacciióónn ppaarraa aacccceeddeerr aall ssuueellddoo ddee rreettiirroo,, llooss rraaddiiccóó aanneexxaannddoo ddooss ccooppiiaass ddee llaa cceerrttiiffiiccaacciióónn bbaannccaarriiaa yy aa llaa ffeecchhaa nnoo llee hhaann ggiirraaddoo eell ddiinneerroo ccoorrrreessppoonnddiieennttee aall ssuueellddoo ddee aallttaa yy nnoo hhaa ssiiddoo nnoottiiffiiccaaddoo ddee

aallgguunnaa ssiittuuaacciióónn oo ccaammbbiioo ddee íínnddoollee aaddmmiinniissttrraattiivvoo.. -- SSee ddiirriiggiióó aa llaa TTeessoorreerrííaa ddeell bbaattaallllóónn ddee AASSPPCC NNoo.. 77 ppaarraa iinnddaaggaarr qquuee hhaabbííaa ooccuurrrriiddoo ccoonn eell ssuueellddoo,, llee rreessppoonnddiieerroonn qquuee nnoo hhaabbííaa ssiiddoo iinncclluuiiddoo eenn llaa nnóómmiinnaa ddee llaa BBrriiggaaddaa yy ddeebbííaa iirr aall CCoommaannddoo ddeell EEjjéérrcciittoo.. PPoorr lloo aanntteerriioorr pprreetteennddee qquuee -- SSee ttuutteelleenn ssuuss ddeerreecchhooss ffuunnddaammeennttaalleess,, ccoonnssiiggnnáánnddoollee eell ddiinneerroo ccoorrrreessppoonnddiieennttee aall ssuueellddoo ddee rreettiirroo..

2. Mediante auto del 4 de abril de 2013, el magistrado de instancia avocó el conocimiento de la acción de tutela, corrió traslado a la entidad accionada y ordenó vincular el Comandante General de la Fuerzas Militares, al Jefe del Estado Mayor de la Séptima Brigada del Ejército Nacional (folios 11 y 12 c. o. primera instancia).

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Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros. 3.- En cumplimiento de lo anterior el Teniente Coronel CAPITOLINO SALGUERO ZARABANDA, Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército mediante escrito signado 5 de abril de 2013, se pronunció sobre los hechos de la tutela, dando respuesta al derecho de petición incoado por el accionante, respecto a la consignación del sueldo, indicó no tener competencia para reconocer y pagar los tres meses de alta, por lo cual no podía hacer pronunciamiento en tal sentido, razón por la cual envió copia de la tutela a la Dirección de Personal del Ejército.

En relación a las prestaciones sociales, señaló que a nombre del actor se profirió Resolución No. 151905 del 6 de marzo de 2013 a través de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas por valor de $86.225.349.oo, el cual sería consignado (folios 18 a 22 c. o. primera instancia). 3.1.- También intervino el Comandante de la Séptima Brigada, Brigadier General EMILIO ENRIQUE TORRES ARIZA quien sobre los hechos de la tutela señaló que si bien para el 7 de febrero de 2013 el señor Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Jefe del Estado Mayor fue

quien informó al señor Oficial VARÓN CASTAÑO la Resolución Ministerial de llamamiento a calificar servicios, tal hecho no lo faculta para ordenar y negar los trámites prestacionales de aquellos que por decisión del Estado Colombiano son llamados a calificar servicios, dicha gestión debe ser adelantada ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Comando del Ejército Nacional. Solicitó se negara el amparo deprecado por cuanto no existe circunstancia alguna que ponga en peligro inminente algún derecho fundamental del oficial retirado para hacer uso de la acción de tutela y existen otros mecanismos administrativos para satisfacer las pretensiones del actor; asimismo remitió el auto admisorio de la tutela a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (folios 28 a 32 c. o. primera instancia). República de Colombia 4 Rama Judicial

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Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros. 3.2.- A su turno el Subdirector de Personal del Ejército, Teniente Coronel JAIME HUMBERTO CORREA VALENCIA en respuesta a la tutela indicó que ésta era improcedente por cuanto existe otro medio de defensa judicial; precisó que a partir del mes de febrero de 2013 le fueron reconocidos los tres (3) meses de alta, los cuales fueron oportunamente presupuestados así:

“Nómina de febrero a la Tesorería del Batallón de Servicios No. 7 la cual

oportunamente lo canceló, los meses de marzo y abril se encuentran presupuestados a la Tesorería Principal del Ejército”. Adujo que la Sección de Nóminas del Ejército es la dependencia competente de presupuestar los haberes del Personal de la Institución a las distintas Tesorerías de la Unidades Militares de acuerdo con las novedades de Retiros, Ascensos, Traslados y demás; en el caso del actor, fue retirado de la institución a través de la Resolución No. 0600 de 2013 por la causal de Llamamiento a Calificar Servicios, asistiéndole derecho a devengar los tres meses de alta, a partir de la nómina del mes de febrero de 2013 hasta 5 día del mes de mayo del mismo año, los cuales fueron oportunamente presupuestados de la siguiente manera: “mes de febrero a la Tesorería del Batallón de Servicios No. 7 la cual oportunamente lo canceló de acuerdo al reporte del Banco Agrario anexo, el mes de marzo se presupuestó a la Tesorería Principal del Ejército (PACER) de acuerdo al certificado de haberes anexo y los meses de abril y los 5 días del mes de mayo se encuentran presupuestados en la Tesorería Principal del Ejército (PACER) para su respectiva cancelación en la fecha oportuna de pago (fin de cada mes)”. Por lo anterior al accionante no se ha vulnerado derecho fundamental alguno razón por la cual depreca la negación de la tutela (folios 33 a 35 c. o. primera instancia). República de Colombia 5 Rama Judicial

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Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO

Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros.

PPRROOVVIIDDEENNCCIIAA IIMMPPUUGGNNAADDAA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, a través de providencia del 17 de abril de 2013, resolvió “no tutelar” los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo invocados por el señor OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO, argumentado que las dependencias militares accionadas no han incurrido en acciones u omisiones que conduzcan a inferir la transgresión de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto de las pruebas allegadas al expediente se evidencia como en efecto han venido cancelando los sueldos de alta, correspondientes a los meses de febrero y marzo, quedando pendientes el de abril y los 5 días de mayo de 2013. Señaló la Colegiatura de primer grado que en este caso la tutela es improcedente por hecho superado (folios 49 a 60 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El petente de amparo mediante escrito signado 22 de abril de 2013 impugnó la sentencia de instancia, aduciendo que la respuesta enviada sólo argumentó el reconocimiento de las prestaciones de ley y los tres meses de alta, sin hacer hincapié en las consignaciones de los dineros teniendo en cuenta que sus pretensiones eran que le fueran consignados en su cuenta personal por no poderse dirigir a la ciudad de Bogotá; no constituye

respuesta la ubicación del pago del sueldo en la Tesorería General del Comando del Ejército y tener que desplazarse a Bogotá a reclamarlos o adivinar que están en la mencionada Tesorería para ser reclamados, pues nunca fue informado al respecto. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO

Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros.

Resaltó que el otro medio de defensa judicial es la demanda por la vía administrativa la cual es demorada por su ritualidad y procedibilidad (folios 69 a 76 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de

la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Procedencia de la acción Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así como el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela –y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando República de Colombia 7 Rama Judicial

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Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros. resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política el cual literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”

Carencia actual de objeto De antaño la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha explicado que la situación de hecho superado o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, lo que consecuentemente torna improcedente el amparo constitucional, pues no existe un objeto jurídico sobre el cual decidir. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-612 de 2009, Magistrado ponente, doctor Humberto Antonio Sierra Porto, enunció: “Análisis previo: configuración de carencia actual de objeto por hecho superado. 5.- Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual, como quiera que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional, entonces dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr República de Colombia 8 Rama Judicial

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Accionante: OSIEL EDISON VARÓN CASTAÑO Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros. mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la

mencionada orden. Al respecto se ha afirmado que existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”[1] La Corte ha señalado al respecto: “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”[2] Sobre el hecho superado y el daño consumado como modalidades de

carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia 6.- No obstante, es necesario anotar que si bien la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”[3], este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión[4], incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de República de Colombia 9 Rama Judicial

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conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño.[5] En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño. Por ejemplo en sentencia T-1090 de 2005, se analizó

el caso de dos ciudadanas de raza negra, a quienes por dicha condición se les había negado la entrada a un establecimiento público. La Corte optó por la protección de la dimensión objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, y adoptó una fórmula de reparación en dicho sentido, pues la orden de permitir la entrada al establecimiento, para el momento del fallo de revisión “caería en el vacío”, es decir se configuraba como un hecho superado. La fórmula de reparación aludida, consistió entre otros, en ordenar a los demandados asistir a un curso sobre promoción de los derechos humanos a cargo de la Defensoría del Pueblo; y en condenar en abstracto, en los términos del artículo 25 del decreto 2591 de 1991”. En el presente caso, y sin admitir reparo, la Sala debe precisar desde ya que la determinación materia de impugnación será confirmada, en tanto, de frente a la respuesta emitida por el Subdirector de Personal del Ejército, Teniente Coronel JAIME HUMBERTO CORREA VALENCIA, la supuesta conducta desconocedora de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante, por sustracción de materia desapareció, circunstancia que releva al operador de tutela de pronunciarse de fondo República de Colombia 10 Rama Judicial

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sobre el tema, pues la improcedencia de la solicitud de amparo por carencia actual de objeto así lo impone. En efecto, la prueba arrimada al plenario (folio 37 c. o. primera instancia) vale decir, la copia del documento a través del cual se efectuó el pago del sueldo de alta correspondiente a la nómina del mes de marzo de 2013, es pruebe fehaciente en cuanto a que lo pretendido por el actor, esto es, el pago equivalente a los tres meses de sueldo se ha cumplido, mes a mes tal y como se informó por parte del Subdirector de Personal del Ejército, distinto es que el accionante no esté conforme con la forma en que la Sección de Nómina del Ejército Nacional de Colombia ha efectuado los mencionados pagos, disentimiento que resulta improcedente resolver a través de la acción constitucional de tutela. Las mencionadas razones, encuentran sustento en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta corporación y en la doctrina constitucional, por consiguiente, como quiera que al accionante se le dio respuesta respecto del pago al cual tiene derecho por haber sido llamado calificar servicios, siendo esta la pretensión del petente de amparo, resulta imperativo para esta Corporación confirmar el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, a través del cual decidió no tutelar por carencia actual de objeto los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor. Así las cosas y como se plasmó en precedencia, lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

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RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 17 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, a través del cual decidió no tutelar por carencia actual de objeto, los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NNOOTTIIFFÍÍQQUUEESSEE YY CCÚÚMMPPLLAASSEE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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Accionado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y Otros.

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial