CSDJ - F50001110200020130023601ADJUNTA20130617070659-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta 042 de la misma fecha. Registro de Proyecto, trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 500011102000201300236 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 9 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, resolvió declarar improcedente la acción de tutela invocada por el señor DARWIN ERICK GONZÁLEZ HERRERA contra la Procuraduría General de la Nación. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “El ciudadano DARWIN ERICK GONZÁLEZ HERRERA, actuando en nombre propio, interpuso acción constitucional de tutela, a afectos de que se amparen sus derechos al trabajo y al libre desarrollo de la 1 Con ponencia del Magistrado Christian Eduardo Pinzón Ortiz Personalidad; los cuales considera vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como quiera que con ocasión del concurso de méritos “PROCURANDO MÉRITO Y RECTITUD” convocado por esa entidad el 3 de septiembre del año anterior procedió a realizar su inscripción mediante el No. 21457889, resultando admitido conforme a la

lista publicada el 26 de octubre de 2012 a través de la página web. Que publicada la fecha para la realización de la prueba escrita, manifiesta el accionante haber intentado registrarse en el sistema virtual con el fin que se le asignase hora y lugar para la presentación de la misma, mas sin embargo el sistema no le permitió su registro, por lo que se acercó a las oficinas de la Procuraduría Regional de Villavicencio, donde le informaron que el concurso era manejado directamente por la Procuraduría General en Bogotá. Seguidamente, procedió a llamar a la Línea Nacional de la Procuraduría, donde le informaron que debía realizar el trámite virtual para lo cual le enviaron las instrucciones a través de su e mail, pero sus intentos no prosperaron; por lo que finalmente envió varios mails dirigidos al correo oficial de duda, información y reclamos de la Procuraduría, obteniendo respuesta solo hasta el día siguiente a la realización de la prueba escrita a través de un mail en el cual le informaban que la prueba escrita había sido en Unillanos. Por consiguiente, resolvió enviar un derecho de petición al e mail seleccionycarrera@procuraduria.gov.co del cual nunca obtuvo respuesta, por lo que ha sido excluido del concurso.(sic a todo lo transcrito). Pretensión. Solicitó en consecuencia se le amparen los derechos fundamentales y se “Ordene a la Procuraduría General de la Nación, le sea practicada la prueba escrita del concurso Procurando Mérito y Rectitud, para de esta forma poder seguir dentro del concurso a efectos de ocupar el cargo de sustanciador en la Procuraduría Sexta Judicial II Agraria de Villavicencio.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 23 de abril del 2013, el señor DARWIN ERICK GONZÁLEZ HERRERA actuando en nombre propio promovió acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación en defensa de sus derechos fundamentales al Trabajo y el libre desarrollo de la

Personalidad.

2. Por auto del 24 de abril de 2013, (fl.s. 12 y 13) se admitió a trámite la acción de amparo y se ordenó notificar a la entidad accionada.

Respuesta de la Procuraduría General de la Nación. (fls 16 a 53). La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, respondió la tutela objeto de las presentes diligencias. Manifestó que el accionante incumplió la reglamentación de la Convocatoria contenida en el artículo 9 numeral 9.3., de la Resolución 254 de 2012, pues se inscribió en dos oportunidades, para dos cargos diferentes, modificando su número de cédula para tal efecto, lo que en consonancia con la norma citada tiene como sanción la anulación de todas las inscripciones. Recalcó la entidad que es falso que la plataforma de alguna manera hubiera fallado, pues la misma siempre estuvo habilitada. Agregó que los problemas se generaron debido a la doble inscripción del accionante, no obstante y para garantizar los derechos del postulante, el 25 de enero de 2013, se le citó a presentar la prueba escrita, para la convocatoria a la cual se había presentado con la cédula verdadera. Así las cosas, solicitó la improcedencia de la acción propuesta por cuanto la misma se dirige a procedimiento regulado por un acto administrativo de

carácter general, aunado al hecho que no se alega como mecanismo transitorio, ni se prueba el perjuicio irremediable. De la sentencia impugnada. Mediante providencia de fecha 9 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta resolvió: “DECLARAR improcedente la acción de tutela plateada en nombre propio por el ciudadano DARWIN ERICK GONZÁLEZ HERRERA…”, de conformidad con los siguientes argumentos: “En el subexamine, la Dual considera no se configura ninguna de las dos excepciones a la regla general de subsidiariedad, toda vez que, aun cuando, el proceso de selección para ocupar cargos a proveer en la Procuraduría General de la Nación se encuentra en desarrollo, lo que haría necesaria una acción de protección no ha agotado los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo porque de fondo a su inconformismo, esto es a su exclusión del concurso, se encuentra la particularidad de su doble inscripción a concurso, aun cuando era público conocimiento que tal situación no era permitida, así mismo como que vistos los soportes probatorios allegados por la accionada, esto es los diferentes correos electrónicos enviados de manera institucional, se tiene que los canales de comunicación siempre estuvieron dispuestos a permitir al concursanteaccionante, concurrir a la presentación de la prueba escrita, como en efecto lo hiciesen los demás ciudadanos inscritos al concurso”. Finalmente el a quo, manifiesta que no se encuentra dentro del plenario, ninguna prueba de la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable, por

lo que no puede proceder la acción de amparo como mecanismo transitorio. De la impugnación. Se dio mediante escrito presentado por el actor, en el que sostuvo que la tutela debe proceder por cuanto si bien tiene otro medio de defensa judicial en la jurisdicción administrativa, la misma se extendería mucho en el tiempo, ocasionando un perjuicio irremediable. Así mismo, sostuvo que él sólo realizó una inscripción al concurso, la cual corresponde a su número de cédula. Sobre la otra, sostuvo no haberla realizado y por lo tanto no se le puede sancionar con la exclusión del concurso. Manifestó que ha rechazado la oferta de otros empleos, por lo que se ha visto perjudicado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo

constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido

en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela, puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y

residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la

existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la 2Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, en virtud de no haber informado de manera oportuna al accionante, el lugar de presentación de la prueba escrita dentro de la convocatoria 2012-023 para el Concurso “Procurando Mérito y Rectitud”. Así las cosas, es imperativo recordar que la Resolución No. 254 de 2012,

que regula el pluricitado concurso, es un Acto Administrativo de carácter general impersonal y abstracto, por lo cual, contra esta, no procede la acción de tutela en virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 6 del decreto 2591 de 1991. Tal resolución, que es la ley dentro de la convocatoria, consagra los mecanismos que debe accionar el señor GONZÁLEZ HERRERA, a fin de procurar la protección de sus derechos presuntamente vulnerados. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Al respecto ha dicho la H. Corte Constitucional: “Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:3(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran4 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional5 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un

perjuicio irremediable6”. Frente al argumento de la apelación según el cual los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: 3 T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 4 Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados.

5 Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 6 Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos

en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”7. No obstante, como se dijo la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar dicho acto administrativo, pues para ello cuenta con la herramienta que el ordenamiento jurídico contempla para discutir y decidir este tipo de situaciones ante la Jurisdicción Administrativa. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por las siguientes razones:

1. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre que al ser excluido del concurso, se esté causando un perjuicio urgente, impostergable e inminente al accionante.

7 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil.

2. En la actualidad no se aprecia que el actor haya acudido a lo medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario.

Respecto del primer argumento la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le

basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”8 8 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Y tampoco puede considerarse perjuicio irremediable, las consecuencias causadas por una acción legítima, pues el daño debe ser injustificado. Y como se ha dicho, la Procuraduría General de la Nación actuó en virtud de la reglamentación del concurso por cuanto el actor contaba con una doble inscripción y la misma generó algunos problemas en la citación a las pruebas. Entonces el sólo efecto adverso del retiro del concurso, no reúne el requisito de urgencia necesario para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio9, frente a una expectativa que por aleatoria no concreta un perjuicio irremediable. En consecuencia, la acción de amparo se torna improcedente, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo del 9 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, resolvió declarar improcedente la acción de tutela invocada por el 9 En la sentencia SU250 de 1998, se reseñó: “En conclusión, no se deduce de manera tajante

que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable. Ahora se analizará si el reintegro puede caber o no como mecanismo transitorio, es decir, cuándo se dan los requisitos indispensables para que exista el perjuicio irremediable, base de dicho mecanismo transitorio...” (resaltado nuestro). señor DARWIN ERICK GONZÁLEZ HERRERA contra la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO.-: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

Magistrado BUITRAGO Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial