CSDJ - F50001110200020130034301ADJUNTA20130809114512-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Derechos de los niños / salud CONCEDE TUTELA / Menor requiere tratamiento integral, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional la entidad prestadora de servicios está obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente. Los derechos a la salud de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores gozan de especial protección por parte del Estado. Igualmente requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 500011102000201300343 01 (8363-16) Aprobado según Acta de Sala No. 62 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 21 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, mediante el cual se TUTELARON los derechos fundamentales de petición, salud y vida del menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- La señora LUZ DARY CASTILLO TORRES, como representante legal de su menor hijo ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, formuló acción de tutela, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la vida, por hechos que se resumen como sigue:  El menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO está afiliado como beneficiario a la Dirección de Sanidad de la Policía, en mayo de 2013 fue atendido por el médico general por episodio diarreico y neumonía, siendo que a la fecha a pesar de la orden del médico tratante respecto a atención prioritaria por gastroenterología pediátrica no le ha sido asignada, indicándole la inexistencia de contrato y presupuesto para exámenes, así como la cita con el gastroenterólogo. 1 Sala integrada por el Dr. CHRISTIAN EDUARDO PINZON ORTIZ (Ponente) y la Dra. MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN.  Indicó que a su hijo el pediatra tratante le formuló una leche llamada NURSOY la cual tiene un valor de $43.350, costo que le tocó asumir con lo poco devenga, pues es la única leche que ha tolerado; expuso que el padre del menor le entrega desde el mes de junio una cuota mensual de alimentos de $400.000 para los tres hijos, para el estudio, alimentación, médico, recreación.  No ha sido posible que su hijo sea atendido por los especialistas, debiendo esperar a que la llamen y le asignen fecha para la práctica de los exámenes.

Por lo anterior, pretende que:  Se tutelen los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su menor hijo, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, autorice la realización de los exámenes médicos que éste requiere.  Se disponga el tratamiento al cual tiene derecho por su estado de salud, ordenando las citas prioritarias con los especialistas; asimismo se suministre de manera permanente la leche formulada y los medicamentos que éste requiera. 2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 13 de junio de 2013, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a la parte accionante y al Comandante General de la Policía Nacional, el Jefe del Departamento de Sanidad de la Policía Nacional y el Comandante de Policía del Meta (folios 18 y 19 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento de lo anterior, el Jefe Seccional de Sanidad del Meta de la Policía Nacional, Coronel JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ LARA, a través de escrito signado 19 de junio de 2013, se pronunció sobre los hechos de la tutela, aduciendo que el menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO recibe los servicios de Sanidad de la Policía Nacional, por lo tanto goza de todos los derechos otorgados a los afiliados y beneficiarios; la institución que representa nunca ha negado a éste la prestación de los servicios, habiendo sido atendido tanto en la red contratada como en la propia. Igualmente indicó que en procura de los derechos fundamentales del menor se realizó gestión en el Hospital de la Misericordia HOMI de Bogotá, donde atienden todas las especialidades pediátricas, pero en este momento no

cuentan con la especialidad de gastroenterología pediátrica; agotando los trámites administrativos para la asignación de citas le fue asignada una para el día 17 de julio de 2013 con el mencionado especialista en el Instituto de Ortopedia Roosvelt de Bogotá, teniendo en cuenta que tanto el menor como la madre de este se encuentran en dicha ciudad por cuanto el niño se encuentra hospitalizado en el Hospital de la Policía; esgrimió que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha vulnerado derecho alguno al menor, por tal motivo depreca la negación del amparo (folios 24 a 26 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, a través de providencia del 21 de junio de 2013, tuteló los derechos fundamentales de petición, salud y vida del menor petente de amparo ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, aduciendo que al revisar los supuestos fácticos y la solicitud de tutela, no se encuentran plenamente superados los hechos que dieron lugar a la tutela, por ello no se ha consolidado la carencia actual de objeto. Para la Colegiatura de primer grado, probado está que el menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO padece desde recién nacido GASTROENTERITIS y ALERGIA A LA LACTOSA y conforme la respuesta de la entidad accionada se tiene como éste se encuentra hospitalizado, razón por la cual no resulta acorde con los criterios de calidad, eficacia y oportunidad ni mucho menos a la vida digna, someter al niño a cargas netamente administrativas y de prestación de servicios las cuales no tiene

porque soportar, por cuanto desde el 22 de mayo cuando se ordenó el tratamiento a seguir, sólo con ocasión de la tutela le fue asignada cita con el especialista. Aunado a lo anterior, revisada la Historia Clínica del infante se evidencia como en razón al trastorno gastrointestinal requiere de dieta libre de lactosa por lo cual se le debe suministrar leche denominada NURSOY, sin dejar de lado que además padece anemia, motivo por el cual dispuso la tutela de los derechos fundamentales del menor ordenando a la Dirección General de la Policía Nacional – Dirección Seccional de Sanidad, proceda en el término máximo de seis (6) días a coordinar la asignación de la cita por gastroenterología pediátrica y además, suministrar la leche NURSOY conforme le fue prescrita. Agregó la Sala a quo, que la obligación de toda entidad médica no debe limitarse a realizar el procedimiento médico ordenado, también todos los demás que se deriven de él, incluyendo medicamentos, procedimientos, intervenciones y tratamientos requeridos hasta lograr la estabilidad física y preservarla; la atención del niño debe ser integral, no siendo justo para los usuarios del servicio ni con la administración de justicia, que para cada servicio incluido deba instaurarse una acción de tutela, teniendo en cuenta que algunos procedimientos son requeridos con urgencia; precisó que la atención medica del menor no puede ser condicionada a la decisión favorable de una tutela (folios 31 a 49 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La ciudadana LUZ DARY CASTILLO TORRES actuando en nombre y representación de su hijo de 17 meses de edad, impugnó el fallo de la Sala

de instancia, señalando que de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la mencionada sentencia, se tuteló el derecho fundamental del menor resolviendo en el numeral segundo ordenar al Director General de la Policía Nacional – Jefe Seccional de Sanidad del Meta, coordinar la asignación de la cita con gastroenterología pediátrica y asimismo el suministro de la leche NURSOY, es decir, sólo enfatizó en estos dos puntos desconociendo los demás derechos, esto es, la atención médica oportuna en calidad y eficacia. Por lo anterior peticiona la adición del fallo, en el sentido de precisar que la atención del infante debe ser integral, cubriendo todos los tratamientos médicos que éste llegare a necesitar para la recuperación total de su salud, incluyendo medicamentos comerciales, alternativos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes y todo lo necesario para la recuperación de su hijo, sin interrupción (folios 55 y 56 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a

su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador

judicial. En el presente evento se pretende la protección de los derechos fundamentales, del menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO pues la entidad accionada no ha cumplido con la obligación de proporcionarle la atención médica necesaria para tratarle la enfermedad que padece (gastroenteritis y alergia a la lactosa) como quiera que la señora LUZ DARY CASTILLO TORRES, no cuenta con otro mecanismo eficaz para reconocimiento en representación de su hijo de los derechos invocados como vulnerados, el amparo es procedente, además la tutela fue interpuesta dentro de un termino razonable, se itera, porque la presunta vulneración es actual y vigente. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los

derechos consagrados en la Carta Política (…)”3 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”4. (sfdt) 3 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 4 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración En el caso particular, hay que destacar que el petente de amparo, ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, de 17 meses de edad indefectiblemente está sufriendo un perjuicio irremediable, por cuanto, la enfermedad que padece “gastroenteritis y alergia a la lactosa” requiere tratamiento inmediato el cual no se le está suministrando por parte de le entidad

accionada, por lo tanto en este evento dado el riesgo inminente para la vida del infante, está acreditada la existencia del perjuicio irremediable, así lo conceptuó la médico pediatra SONIA PARDO el 22 de mayo de 2013, textualmente se lee: ”paciente con cuadro de diarrea persistente con 10 deposiciones al día y dos episodios de neumonía, descartar fibrosis quística, se hace estudio bajo peso, dieta libre de lactosa NURSOY, valoración prioritaria por gastroenterología pediátrica” (folio 15 c. o. primera instancia). Caso concreto Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través del cual se pretende la protección de los derechos fundamentales del infante ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, a la vida y a la salud. Alega la impugnante que la pretensión está dirigida a obtener para el menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, atención médica integral en razón al cuadro clínico que padece, y en el fallo de la Sala a quo sólo se hizo referencia a dicha circunstancia en la parte considerativa no así en el resuelve. Al respecto, para esta Corporación, analizado el acervo probatorio allegado al plenario, colige sin dubitación alguna que efectivamente al pequeño se le ha vulnerado el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, a quien no se ha prestado la atención médica que requiere y únicamente con ocasión de la presentación de la acción de tutela, se efectuaron los trámites necesarios para lograr una cita con gastroenterología pediátrica, siendo

evidente la gravedad del cuadro clínico de éste, que ineludiblemente requiere un tratamiento integral, pues además, sufre de anemia. Para esta Sala, ciertamente como lo señaló la impugnante en el fallo de primer grado, si bien en las consideraciones en forma acertada se hizo alusión a la vulneración de la cual está siendo víctima el niño ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, no ocurrió lo mismo en la parte resolutiva, por ello esta Corporación precisa que la protección de los derechos constitucionales fundamentales al mencionado infante debe extenderse hasta su total recuperación en los términos plasmados por el Juez Constitucional de instancia, además se trata de una persona en estado de debilidad física manifiesta, en primer lugar por tratarse de un pequeño de 17 meses de nacido, además, por su estado de enfermedad, por lo tanto merece toda la atención y consideración del Estado, obligado a prestarle el servicio de salud en forma ininterrumpida, íntegra, sin dilaciones de ninguna naturaleza, sin excusas injustificadas, como trámites internos cuya carga recae en la entidad, no en el afiliado, por ello, corresponde a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, cumplir lo dispuesto en el referido pronunciamiento. Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-170 de 2010, Magistrado ponente doctor MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, señaló: “3. El derecho a la salud de los niños como fundamental, autónomo y prevalente. Reiteración de jurisprudencia. 3.1 El artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad física, la salud, la

seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Dispone que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También señala que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el mencionado artículo se dispone también que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Igualmente señala que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. La Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 8º, señala también lo que se entiende por “interés superior del niño, niña y adolescente” y en el 9º la “prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente”. A su vez el artículo 27 desarrolla “el derecho a la salud”, haciendo un análisis especial sobre la salud integral; en el 36 se habla sobre “los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad” y finalmente en el 46 se precisan las “obligaciones especiales del sistema de Seguridad Social en Salud” para los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad. 3.2 Así las cosas, y como ha sido reiterada en jurisprudencia de esta Corporación[23], se puede apreciar que los derechos a la salud y a la

seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental. Igualmente requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados. Ha dicho la Corte: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar[24].” “La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional[25].” La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas,

pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional”[26]. La jurisprudencia también ha señalado que los servicios de salud que requieran los niños, son justiciables, incluso en asuntos en los que se trate de servicios que se encuentren por fuera de los planes obligatorios de salud (POS y POS-S).[27] (….) Existen también innumerables instrumentos internacionales dentro de los cuales puede mencionarse: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991,[29] cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” 30 y la Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[31] que define cuatro elementos esenciales del derecho a la salud -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad”[32]. Así las cosas, conforme a los ejes conceptuales sobre los cuales se ha examinado la acción de amparo impugnada y de cara a los principios constitucionales orientadores de la tutela en estos eventos, considera esta Corporación que le asiste razón a la impugnante, pues como se plasmó en precedencia de los elementos de convicción examinados en el paginario, no existe duda alguna sobre los motivos médicos que originaron la presente

acción constitucional de amparo. Conforme a lo anterior, resulta imperativo para esta Sala, CONFIRMAR íntegramente la sentencia de primera instancia, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, el 21 de junio de 2013, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, el 21 de junio de 2013, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la vida y a la salud del infante ÁNGEL ESTEBAN SOLANO CASTILLO, precisando que la protección de los derechos constitucionales fundamentales al mencionado menor debe extenderse hasta su total recuperación en los términos plasmados por el Juez Constitucional de instancia, en forma ininterrumpida, íntegra, sin dilaciones de ninguna naturaleza, sin excusas injustificadas, como trámites internos cuya carga recae en la entidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO AREVALO

Secretario Judicial Ad - Hoc