CSDJ - F50001110200020130044801ADJUNTA20130920083608-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 500011102000201300448

Registro: 16-9-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C. Dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (20139 Aprobado en Sala Según Acta N°: 072 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala respecto la impugnación formulada por el señor JUAN MANUEL BLANCO YUCUANA, contra el fallo de tutela fechado el día 22 de agosto de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta,1 por medio del cual declaró improcedente el amparo del derecho fundamental presuntamente desconocido por el Ministerio de Defensa Nacional - Oficina de Prestaciones Sociales. SITUACION FACTICA ANTECEDENTE JUAN MANUEL BLANCO YUCUANA, acude a la acción de tutela para lograr que el Ministerio de Defensa Nacional reconozca al señor HÉCTOR EMILIO 1 Magistrado Ponente MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN BARBOSA FAJARDO las prestaciones sociales que alega no le fueron reconocidos por la prestación del servicio militar obligatorio. Igualmente para que expida certificación en la que se haga constar que su cliente ingresó a las filas del Ejército Nacional el día 20 de septiembre de 1991 y se retiró el día 28 de marzo de 1993 tras cumplir su compromiso constitucional

en el Batallón Serviez de la ciudad de Villavicencio Meta. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Asignada presente acción de tutela conforme el acta individual de reparto vista a folio 30 del cuaderno original,2 mediante auto fechado el día 09 de agosto de 2013, se dispuso por parte de la magistrada MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRAN notificar el trámite de la misma a la Oficina Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional. Así mismo vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

Dirección Prestaciones Sociales – Ejercito Nacional. El Teniente Coronel CAPITOLINO SALGUERO ZARABANDA, Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, procedió a dar la respuesta del caso, señalando que revisada la base de datos se encontró que en efecto el señor Soldado Regular HECTOR EMILIO BARBOSA FAJARDO, identificado con la Cédula Militar No 86040660 prestó servicio militar obligatorio como integrante del 5° Contingente de 1991 en el Batallón de INFANTERÍA No 20 “General Serviez”, con fecha de ingreso el 19 de septiembre de 1991; motivo por el cual acredita que el prenombrado accionante cumplió con el mandato constitucional preceptuado en el artículo 216 de la Constitución Política. 2 Agosto 09 de 2013. No obstante refirió, que el servicio militar obligatorio no genera vinculó laboral ni prestacional alguno por tratarse de un mandato constitucional; razón por la que solo se estructura el expediente prestacional cuando se genera un daño

antijurídico durante el servicio en la integridad física del conscripto o cuando éste fallece durante la prestación del mismo. Luego concluyó, que lo pretendido por el actor no se encuentra estipulado en la Ley en razón a que no converge en cabeza del ex soldado regular HÉCTOR EMILIO BARBOSA FAJARDO, identificado con la Cédula Militar No 86040660, ninguna de las situaciones referidas en precedencia. De otro lado, hizo saber, que a la oficina a su cargo por competencia funcional no le corresponde pronunciarse acerca de la certificación solicitada, hecho por el que fue remitida a la Oficina de Personal del Ejército Nacional. Con todo, solicita que se declaren superados los hechos que originaron la presente acción de tutela.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura del Meta, mediante decisión fechada el día 22 de agosto de 2013, declaró improcedente la acción de tutela impetrada en virtud a que el actor no agotó los medios que tiene a su disposición para reclamar sus derechos. Indicó pues el funcionario a-quo, que la acción de tutela es de carácter subsidiario y en consideración a ello debió previo a la presente acción dirigirse a la entidad accionada para lograr de ésta la respuesta a sus respectivos requerimientos. 3 Folio 39 y s.s. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión adoptada, mediante escrito del 29 de agosto de 2013, afirmó el actor que el día 09 de agosto pasado remitió al seccional de instancia copia de los derechos de petición que fueron impetrados ante la

entidad respectiva el 04 de abril del año que avanza sin que a la fecha se haya obtenido alguna respuesta. Seguidamente pasó hacer un resumen acerca de quienes deben prestar el servicio militar obligatorio y a que tienen derecho por la prestación del mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el

deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. De la Subsidiariedad y del Mecanismo Transitorio de la Tutela. El artículo 86 de la Constitución prescribe que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Luego es claro que, esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, lo que de suyo implica que, frente a una situación fáctica, procederá sólo en procura de la protección de derechos fundamentales, cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, cuando existiendo, ésta no sea eficaz para obtener su amparo o, cuando se haga necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. Por ello, la Corte Constitucional ha precisado que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”4 4 Ver sentencia T-432/02. Siendo coherente con ello, el Legislador dispuso en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia de la acción de tutela, que a letra rezan:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,

salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Nota: Los numerales 1 y 3 declarados exequibles condicionalmente de acuerdo a las consideraciones de la Sentencia C-18 del 25 de Enero de

1993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero En punto a lo anterior, y con relación a la procedencia de la acción de tutela, “previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios

(reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez

ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.)”5 En este sentido, la Guardiana de la Constitución ha reiterado que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, las controversias jurídicas relacionadas con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, siendo posible la procedencia de la acción de tutela solo cuando las mencionadas vías no existan, ya hubieren sido agotadas, o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente.

5 SENTENCIA T-145/11, eexpediente T-2.821.299; MP. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ

CUERVO.

Ahora bien, en cuanto a la figura del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales

procede la tutela como mecanismo transitorio, esto es, si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho y si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En suma, la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa, cuando la vía judicial ordinaria no sea eficaz para la protección del derecho y/o cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor. Cuando centramos nuestra atención en la causal primera, paralelamente acudimos al artículo 8o de la norma en cita, porque allí se hace alusión al uso de la tutela como mecanismo transitorio, toda vez, que la medida que se adopte por el Juez de Tutela, lo será en entre tanto la autoridad competente decide de fondo, porque se insiste, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Consciente de este carácter subsidiario, resulta entonces imperativo para todo Juez de tutela estudiar las referidas causales de improcedencia, so pena de que si no lo hace, esté desatendiendo un mandato legal y desfigurando el verdadero alcance de la acción de tutela, de ahí que el propio Legislador consagró excepcionalmente la procedencia de ésta cuando a pesar de existir un mecanismo de defensa, el actor estuviere frente a un perjuicio irremediable, dejando entonces, en cabeza del funcionario de

turno analizar no solamente la existencia del perjuicio irremediable sino la eficacia del medio probatorio. Así, antes de emitir un pronunciamiento de fondo sobre los derechos fundamentales objeto de la protección, existe en el juez el deber de estudiar el requisito de la procedibilidad a efecto de evitar desgastes innecesarios, pues en el evento que la acción sea improcedente, por sustracción de materia, el fondo no amerita pronunciamiento alguno. La Sala observa que en el caso concreto surge evidente que en el sub judice no se supera el test de procedibilidad por subsidiaridad y menos se encuentran dados los presupuestos para aplicar la figura de la tutela como mecanismo transitorio, entre tanto que, el accionante contaba con mecanismos judiciales eficaces para solicitar la protección de su derecho. Al revisar la documentación que se agregó a la presente acción de tutela,6 deviene evidente que el actor radicó escrito sin fecha ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual subraya que cuando se están adelantando trámites ante la administración, se prohíbe exigir actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad que conoce de la actuación.7 A folio 19 del cuaderno original, se observa derecho de petición en el que conforme el asunto indicado en la referencia, HÉCTOR EMILIO BARBOSA FAJARDO pone en conocimiento que se integra al grupo actor dentro del proceso radicado bajo el número 2010-00274-00, tramitado en el Juzgado 37 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, con ocasión a la

acción de grupo de y de cumplimiento incoada por OSCAR HERNANDO LEÓN y otros. 6 Folio 17 cuaderno original 7 Folio 18 De donde se desprende, que el accionante no impetró las acciones para demandar en su calidad de ex-soldado del Ejército Nacional el pago de los beneficios que establece la Ley 48 de 1993; mucho menos presentó derecho de petición ante la entidad accionada para obtener la certificación de tiempo de servicios como lo pretende hacer creer en su escrito de alzada. Siendo así, esa sola circunstancia basta para explicar por qué en definitiva y por sustracción de materia, no se ameritan más disquisiciones de fondo. Pues conforme se explicó, la acción de tutela habría resultado procedente si existiera un pronunciamiento negativo de parte del Ministerio de Defensa, respecto del que necesario se hace precisar, que ninguna oportunidad previa a la presente acción tuvo de manifestarse respecto las pretensiones del actor por esa razón de no habérsele requerido primeramente como se sabe que debió hacerse. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión fechada el día 22 de agosto de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, declaró improcedente la acción de tutela impugnada, conforme los planteamientos esbozados en la parte considerativa de esta decisión. SEGUNDO.- Notificar a las partes la presente providencia por los medios

más expeditos. REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANBRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

W.C.G.G.