CSDJ - F50001110200020140020701ADJUNTA20140626074047-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 18 de junio de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 500011102000201400207 01 Aprobado mediante Acta No. 46 de la misma fecha

Accionante: MAURICIO OLARTE ALZA

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCION DE

SANIDAD DEL EJERCITO NACIONALY EL HOSPITAL MILITAR DE

ORIENTE

Asunto: APELACION DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: DECLARA LA NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÒN DEL

CONTRADICTORIO EN DEBIDA FORMA OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 7 de mayo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, en el amparo constitucional de la referencia, de no ser porque se presenta una causal de nulidad.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor MAURICIO OLARTE ALZA, acudió en acción de tutela (fls 1 a 7) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la demandada, según los hechos que se consignan a continuación.

El accionante prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, durante el periodo comprendido entre el 7 de septiembre de 2010 y el 8 de junio de 2012, vinculado al distrito militar Nº 5, ubicado en la ciudad de Villavicencio. En cumplimiento del deber constitucional el 30 de abril de 2012 sufrió un accidente que le lesionó el tobillo del pie derecho. Una vez examinado en la Dirección de Sanidad le fue diagnosticado fractura del peroné, situación que significó la orden de darle de baja del servicio militar, dejando de pertenecer al Ejército Nacional a partir del 8 de junio de 2012, fecha desde la cual le negaron la prestación de los servicios médicos. A través del acta Nº 53674 del 13 de agosto de 2012, la junta médica laboral lo calificó como “NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”, además de 1 Sala conformada por los magistrados CHRISTIAN EDUARDO PINZON ORTIZ y MARIA DE JESUS MUÑOZ VILLAQUIRAN. determinar una disminución de la capacidad laboral en un 26.96% a consecuencia de la fractura sufrida. El accionante al no estar de acuerdo con la calificación, el 10 de diciembre de 2012, solicitó convocatoria del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar a efectos de modificar dicha calificación. Como consecuencia de la falta de atención médica, su problema de salud cada día se agudiza, al paso que tampoco ha podido conseguir trabajo. De la misma manera, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, mediante resolución Nº 149153, reconoció y ordenó el pago de una

indemnización por disminución de la capacidad laboral por la suma de $12.181.096.00, pero luego el 16 de agosto de 2013 expidió la resolución Nº 161359 declarando la pérdida de ejecutoriedad del primer acto, hasta tanto la autoridad medica defina lo relacionado con el recurso interpuesto por el señor Mauricio Olarte Alza y que hace referencia a la Disminución de Capacidad. El 13 de abril de 2013, fue valorado por el Tribunal Medico Laboral conformado a fin de resolver el mentado recurso interpuesto por el accionante, el cual determinó que para poder definir el mismo se requería de valoración y concepto por parte de “ORTOPEDIA” tendiente a delimitar las consecuencias de la lesión y descartar una posible “OSTOMELIETIS

CRONICA”.

A partir de la fecha inmediatamente indicada, la Dirección General de Sanidad Militar le ha venido autorizando los servicios medico asistenciales en el Hospital Militar de Oriente, mediante autorizaciones que ha debido obtenerlas ante las oficinas del Ministerio de Defensa, ubicadas en la ciudad de Bogotá, sin que el Ejercito se responsabilice de ello, autorizaciones efectuadas por periodos cortos que no superan los tres meses (la última fue del 27 de febrero de 2014), término dentro del que es muy poca la atención médica prestada, máxime cuando al recibirlas ya ha pasado al menos un mes, lo que reduce a 2 meses la misma, a lo que se suma el hecho consistente en que el Hospital Militar de Oriente no cuenta en el momento con el profesional que requiere, sea ortopedista o terapista, ni lo remiten a

una institución que cuente con esos servicios, llevando en la actualidad más de un año, esperando a que la entidad demandada cumpla con su deber y así evitar que su lesión aumente. Agregó, que en el momento de acudir al amparo constitucional no estaba recibiendo atención médica por cuanto el Hospital Militar de Oriente no cuenta con ortopedista o terapista de manera permanente, y actualmente no hay citas. Reiteró que no ha podido conseguir trabajo debido a la “cojera” y dolor permanente que quedó en su pie y que se ha venido agudizando al no contar con los servicios médicos que requiere, además de que no ha podido acceder a la indemnización a la cual tiene derecho por la lesión sufrida. Por lo indicado, pidió al juez constitucional tutelar los derechos la salud, vida, dignidad humana y mínimo vital, y para la consecución de este fin se ordene a las accionadas que determinen el tratamiento de salud integral al cual debe ser sometido que este se le practique de forma continua hasta su culminación, sin que se le someta a la tramitación que ha tenido que efectuar periódicamente para acceder al mismo. En la eventualidad que el Ministerio de Defensa y el Hospital Militar de Oriente, no cuenten con los servicios de ortopedia y fisioterapia, se autorice a otra institución médica para que le preste los servicios médicos requeridos. Igualmente, que se ordene a las demandadas que rindan al Tribunal Médico Laboral el concepto que ha venido solicitando desde abril del año 2013, con el propósito que sea resuelta su situación medico laboral.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad

demandada Mediante auto del 22 de abril de 2014 (fls. 26 a 28) el A quo (i) avocó conocimiento y (ii) ordenó enterar por el medio más expedito de la admisión de la acción de tutela al accionante, al Ministerio de Defensa Nacional, al Director General de Sanidad Militar, así como al Director del Hospital de Oriente Apiay; (iii) correr traslado de la misma al representante de las entidades accionadas para que dentro de en un término de 2 días hábiles contados a partir de la notificación se pronuncien sobre las manifestaciones de la accionante y aporten las pruebas que pretendan hacer valer en su defensa y, (iv) ordenó que se tuvieran como pruebas legalmente incorporadas al expediente de tutela la documental anexada por el accionante su libelo. Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls. 41 a 51). 2.2. Intervención de las Demandadas 2.2.1. Dirección General de Sanidad Militar –Comando General de las Fuerzas MilitaresMinisterio de Defensa nacionalLa Coronel Gina Patricia Contreras Ortiz, Directora General de Sanidad Militar (fls. 53 a 54), solicitó se desvincule a esa Dirección, de la acción de tutela por carecer de competencia legal para resolverla y por no ser sujeto de la acción de la referencia, por cuanto esa dependencia conforme a lo regulado en los artículos 9 y 10 de la ley 352 de 1997 cumple funciones administrativas y no asistenciales, las cuales corresponde prestarlas a los Establecimientos de Sanidad Militar de las fuerzas Militares según lo

regulado en la misma ley. Agregó que según lo descrito por el propio actor en el escrito de tutela, está siendo valorado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ya que no está de acuerdo con la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por consiguiente, según lo dispuesto en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, las precitadas Dirección y Tribunal, son competentes para pronunciarse respecto de la valoración de la disminución de la capacidad laboral, por las patologías y especialidades solicitadas por el accionante, motivo por el cual se dio traslado al Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército al correo electrónico y al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, por cuanto el usuario pertenece a esa Fuerza y con el fin de que se pronuncien y se cumpla con lo ordenado, frente a los hechos y a las pretensiones de la tutela, dentro del plazo otorgado.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes:  Informe del Batallón de Ingenieros Nº 7 General “Carlos Alban Estupiñan”, en donde se describe la ocurrencia los hechos el 21 de abril de 2012 que ocasionaron la lesión sufrida por el señor Mauricio Olarte Alza (fl. 8).  Copia del Informativo administrativo por lesiones (fl. 9).  Copia del acta de Junta Medica Laboral Nº 53674, expedida el 13 de agosto de 2012 (fl 10 a 11).

 Copia resolución Nº 149153 por medio de la cual se le reconoce al señor Mauricio Olarte Alza indemnización por disminución de la capacidad laboral (fls 12 a 13).  Copia resolución Nº 161359 por medio de la cual declaró la pérdida de ejecutoria de la resolución Nº 149153 por haber desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen al acto administrativo (fls 15).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 7 de mayo de 2014 (fls 55 al 66) el A quo TUTELÒ el derecho fundamental a la vida por conexidad de la salud y la seguridad social invocados por el señor Mauricio Olarte Alza contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional y, en consecuencia, ordenó a esta que continúe prestando el servicio de salud que requiere el petente sin ningún tipo de condicionamientos y con ese fin deberá remitirlo dentro de un término de 10 días ante el médico especializado para que se le realicen los exámenes médico-laborales que requiera; también le ordenó que remita de forma inmediata al Tribunal MédicoLaboral el concepto solicitado desde el mes de abril de 2013.

El seccional llego a esta decisión una vez determinó que en efecto el señor Mauricio Olarte Alza, en cumplimiento de un deber constitucional prestó su servicio militar obligatorio, de donde fue dado de baja como consecuencia de una lesión en su tobillo derecho que sufrió cuando se disponía a prestar guardia como centinela, sin que la entidad accionada le prestara de manera correcta y oportuna el servicio médico adecuado para el tratamiento de la

referida lesión, ocasionándole perjuicios económicos y morales. Tuvo además en cuenta el silencio de las entidades accionadas en la contestación de la tutela que en aplicación del contenido del artículo 20 del decreto 2591 de 1991, se tienen como ciertos los hechos narrados por el actor.

4. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 13 de mayo de 2014 (fls 77 a 80) el Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor Director de Sanidad Ejercito, solicitó se revoque el fallo de tutela, ante la ausencia de vulneración toda vez que la Dirección de Sanidad Ejercito, en ningún momento ha imprecado los derechos constitucionales del accionante. Señaló que la Dirección de Sanidad Ejercito y los Establecimientos de Sanidad Militar no son una misma entidad, puesto que la primera es un ente administrativo y los segundos son entes asistenciales, por lo cual solicitó que en caso de no revocar la providencia, se desvincule de inmediato a la Dirección de Sanidad del Ejército y se vincule al Establecimiento de Sanidad Militar de Oriente Villavicencio por ser el directo responsable de prestar la asistencia médica.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si la las entidades demandadas, vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y mínimo vital, invocados por el señor Mauricio Olarte Alza, como consecuencia de la presunta omisión en autorizar oportunamente los servicios médicos asistenciales y la prestación de los mismo, particularmente en lo relacionado con ortopedia y fisioterapia, que requiere para el tratamiento de un problema de salud que se originó cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, y, que es necesario para que el Tribunal Médico Laboral resuelva lo atinente a la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio. Para solucionar el problema jurídico, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional, así como la horizontal al respecto. Sin embargo, esta Colegiatura precisa que no se adentrará en la solución del fondo del asunto planteado, porque se advierte que no se integró debidamente el contradictorio con todos lo que debieron comparecer al proceso de tutela, motivo por el cual, se seguirá metodológicamente la argumentación vertida, entre, otras, en la providencia proferida el 13 de febrero de 2013, radicación 760011102000201202565 01, con ponencia de quien ahora funge como tal, reiterada, en varias oportunidades dentro de las que se encuentra el fallo del 27 de marzo de 2014, radicado 080011102000201400067 01 y, el 28 de mayo de 2014, radicado 110011102000201401682 01.

3. En aplicación de la jurisprudencia horizontal de esta Sala, se

declarará la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio En efecto, en la providencia que obra como precedente horizontal, esta Sala sostuvo que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación, deviene en una irregularidad que afecta el debido proceso, al no permitir que uno y otro pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente obligación de cumplir lo ordenado en una decisión judicial sin que previamente haya sido oído2. Se indicó que cuando se esté frente a una situación como la descrita, debe procederse a declarar 2 Auto 234 de 2006, reiterado en el Auto 196 de 2011. la nulidad y retrotraer la actuación, de tal manera que se permita la configuración del contradictorio en debida forma, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo. En ese entonces, recordó esta Superioridad, que la no integración del contradictorio por parte del juez de tutela, la jurisprudencia constitucional ha acogido la institución jurídica del litis consorcio necesario regulado en el Estatuto Procesal Civil, pero con consecuencias distintas a las reguladas en ese Código: “mientras que la indebida conformación del contradictorio en la Norma Adjetiva Civil da lugar a una decisión inhibitoria en el trámite de la segunda instancia, en el procedimiento constitucional, particularmente en la revisión de los fallos de tutela que se surte ante la Corte Constitucional, idéntica irregularidad impide el conocimiento de fondo del asunto, pero en

este último caso, a diferencia del procedimiento civil, el mentado vicio puede sanearse3”. En ese sentido, se indicó que la Corte Constitucional ha implementado dos fórmulas para subsanar la irregularidad advertida en materia de tutela, referidas a: “(i) declarar la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a primera instancia para que se enmiende el error procesal y por tanto, se inicie nuevamente la actuación o; (ii) integra directamente el contradictorio en sede de revisión con la parte o con el tercero, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la nulidad4. Última técnica que encuentra fundamento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el procedimiento de tutela y en que el vicio admite ser saneado, siguiendo lo normado en el artículo 140 del C.P.C., si 3 Auto 065 de 2010, reiterado en el Auto 196 de 2011. 4 Auto 234 de 2006, reiterado en el Auto 196 de 2011. una vez practicada la notificación a la parte o al tercero que tenga interés legítimo en el asunto, éstos actúan sin proponer la nulidad5”. En la providencia citada como precedente horizontal, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, acogió tales reglas, indicando que “en adelante, cuando se advierta en segunda instancia la carencia de integración del contradictorio con el demandado o con un tercero con interés legítimo en el proceso de tutela, dependiendo de las circunstancias del caso, procederá de la siguiente forma: (i) declarará la nulidad de lo actuado, devolviendo el expediente para

que se subsane la irregularidad y se reinicie la actuación o; (ii) integra el contradictorio directamente en segunda instancia, evento en el cual se entenderá saneada la nulidad, cuando quiera que notificado el demandado o el tercero con interés legítimo, actúan en el procedimiento constitucional, guardando silencio respecto de la nulidad, en aplicación de lo regulado en el numeral 9º del artículo 140 del Estatuto Adjetivo Civil. De tal manera, debe entenderse que de proponerse la nulidad, la irregularidad que prima facie era saneable, por esa circunstancia ahora ya no lo es6”. En el asunto analizado, luego de revisado el expediente se encuentra que en el auto del 22 de abril de 2014 (fls 39 y 40), por medio del cual se decidió asumir conocimiento y trámite de la acción de tutela, se dispuso enterar por el 5 Auto 182 de 2009. 6 El mencionado artículo es del siguiente tenor: “CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia. (…)”. medio más expedito de la admisión del amparo constitucional, al Ministerio de Defensa Nacional, al Director de Sanidad Militar, así como al Director del Hospital de Oriente Apiay, para que dentro de los dos días siguientes al recibo del oficio respectivo, rindan informes y las explicaciones debidas.

Para esos efectos, se libraron los oficios dirigidos al Ministro de Defensa Nacional (fl 42); a la Dirección General de Sanidad Militar (fl 45) y, al Hospital Militar de Oriente ubicado en Villavicencio (fl 48). En la respuesta al traslado de la acción de tutela, la Directora General de Sanidad Militar (fls 53 y 54), indicó que de acuerdo con lo regulado en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército era el legitimado por activa para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela porque el actor perteneció a esa Fuerza. A su vez, en la impugnación del fallo de tutela de primer grado, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls 77 a 79), indicó que según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 352 de 1997, únicamente cumple funciones administrativas y no asistenciales, los que por disposición del artículo 14 ibídem, están a cargo de los establecimientos de Sanidad Militar, que “en este caso se encuentra en cabeza del Establecimiento de Sanidad Militar de Oriente Villavicencio”, que es el encargado de prestar la asistencia médica al accionante, y, además, “de remitir al accionante al Hospital Militar Central, en aras de cumplirle con el servicio médico de ortopedia”. Es claro entonces que, tanto la Dirección General de Sanidad Militar, como la Dirección de Sanidad del Ejército, pidieron su desvinculación del proceso de tutela, por cuanto no eran los directamente encargados de la prestación de los servicios médicos asistenciales que requiere el actor como exsoldado de

esa Fuerza, sino que corresponde al Establecimiento de Sanidad Militar de Oriente Villavicencio, al que no se le corrió traslado de la solicitud de amparo por el Despacho judicial de primera instancia, cuando lo cierto es que puede resultar afectado directamente con la decisión a emitir por el Juez Constitucional, razón por la cual su falta de vinculación restringe su posibilidad de defensa y contradicción y, con ello al debido proceso. En ese orden de ideas, debe reiterarse, lo paradógico que resultaría que en un Estado Social de Derecho el juez que está llamado a proteger las garantías básicas, resulte de contera vulnerándolas al proferir una orden judicial para que sea cumplida por un particular o una entidad pública o que de alguna manera resulte afectado, cuando no ha tenido la oportunidad de ser escuchado en el trámite tutelar. Omisión que tiene la virtualidad de invalidar el proceso de tutela, según lo sostuvo la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena 196 de 20117. En este caso, la Sala no integrará el contradictorio en segunda instancia, porque prima facie, no advierte que la situación del actor sea de extremo apremio al punto de peligrar su vida e integridad personal, que no permita esperar el lapso que debe trascurrir por la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, para integrar debidamente el contradictorio desde primera instancia, teniendo en cuenta, además, que desde el 8 de junio de 2012 fue desvinculado del Ejército, de donde se infiere que el accionante ha podido afrontar el paso de casi dos años en la situación descrita, lo que descarta, se insiste, que no pueda soportar el lapso que llevará subsanar la irregularidad

que propició la causal de nulidad advertida. 7 Como además lo recordó esta Sala en el fallo del 12 de marzo de 2014, radicación 500011102000201400004 01, con ponencia de quien ahora funge como tal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado desde el auto del veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014), inclusive, por medio del cual se asumió conocimiento de la acción de tutela, a la que acudió MAURICIO OLARTE ALZA, contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DE LA DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL Y, DEL HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE, para que se subsane exclusivamente la irregularidad advertida y se inicie la actuación integrando el contradictorio con el Establecimiento de Sanidad Militar de Oriente Villavicencio. SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial, DEVUELVASE el expediente de tutela a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta. TERCERO.- Por la Secretaría Judicial COMUNÍQUESE al tutelante de lo resuelto en esta providencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial