CSDJ - F5000111020002014003300120180312151351-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicado No. 500011102000201400330-01 Aprobado según Acta de Sala No. 15 de la misma fecha ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 5 de junio de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, sancionó con SUPENSIÓN en el ejercicio profesional por el término de DOS (2) MESES a la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA, al declararla responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, sino fuera porque se advierte la existencia de una causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria que habrá de declararse. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “La señora Blanca Elvira Ávila Ramírez, manifiesta en la queja que la abogada Brenda Hernández se comprometió representar a su padre, recibiendo el dinero del abono para tomar el caso y días después se declaró impedida, porque fue nombrada para un cargo, pero no devolvió la suma de $1.500.000 que le se había entregado por concepto de

honorarios. Explica la actora que cuando se le llama para pedirle dinero, dice que no lo hace, por cuanto se quedó a la espera de las pruebas” (Sic a lo transcrito). ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 1 Con ponencia de la Magistrada María de Jesús Muñoz Villaquirán integrando Sala con el Magistrado Cristian Eduardo Pinzón Ortiz. República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 500011102000201400330-01

Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción 1.- De la condición de abogado. La doctora BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA, se identifica con la Cédula de Ciudadanía Nº 1121.840.459, y porta la tarjeta profesional Nº 197.798, no registra anotaciones disciplinarias tal y como se observa a folio 8 del cuaderno original. 2.- Apertura de proceso disciplinario. El 11 de julio de 2014, la Magistrada de primera instancia abrió investigación disciplinaria contra la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA, fijando fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional para el día 13 de septiembre del mismo año.

Ante la imposibilidad de notificar personalmente a la disciplinada, se procedió a emplazarla, declararla persona ausente y nombrarle defensor de oficio tal y como lo dispone el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007.

3.- Audiencia de pruebas y calificación provisional. La primera sesión de la audiencia se llevó a cabo el 19 de enero de 2015, en la cual se dio lectura de la queja y se corrió el traslado al defensor de oficio quien solicitó como pruebas la ampliación y ratificación de la queja, oficiar a la Oficina Judicial para saber si la abogada investigada había iniciado algún tipo de proceso en favor del señor Oswaldo Erasmo Ávila y ordenar a la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía de Villavicencio que indicara si la togada encartada tenía suscrito algún tipo de contrato con esa entidad. El 18 de febrero de 2015, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional en la cual la quejosa procedió a ratificar su denuncia disciplinaria exponiendo los mismos hechos que dieron origen a las presentes actuaciones. 4.- Calificación jurídica de la actuación: En audiencia, culminada la intervención de la quejosa, la Magistrada de primera instancia procedió a 2 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 500011102000201400330-01

Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción formular cargos a la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA por su presunta inobservancia del deber establecido en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la posible comisión de la falta establecida

en el numeral 1º del artículo 35 Ibídem. Como sustento fáctico de la falta contra la honradez del abogado, se tuvo en cuenta que de las pruebas obrantes en el expediente, la profesional del derecho investigada obtuvo de su cliente la suma de $1.500.000, remuneración desproporcionada a su trabajo, pues no adelantó ninguna gestión en favor del señor Oswaldo Ávila, aprovechándose de su necesidad para que lo representara dentro de la actuación penal seguida en su contra. 5.- Audiencia de Juzgamiento. Se realizó el 22 de abril de 2015, en la cual se escuchó a la abogada encartada en versión libre. En su intervención manifestó que el poder contemplaba la presentación de una acción de revisión en favor del señor Oswaldo Erasmo Ávila, quien había sido condenado por el delito de acoso sexual con menor de 14 años. Sin embargo, como no contaba con la totalidad de las pruebas no pudo iniciar la gestión, no obstante aceptó haberle expresado a la quejosa su negativa en devolver el dinero toda vez que había realizado gestiones en busca del material probatorio y el dinero se había repartido entre unos socios que trabajaban con ella. Posteriormente, se escuchó la declaración del señor Oswaldo Erasmo Ávila. En su testimonio reseñó que la abogada investigada concurrió en tres oportunidades al establecimiento carcelario donde se encontraba para llevarle el contrato de prestación de servicios y el poder para actuar. Adujo que la letrada no le comentó sobre pruebas nuevas, únicamente se limitó a solicitarle una declaración extrajuicio, empero, aclaró que cualquier prueba adicional la debía conseguir ella pues él se encontraba privado de la libertad. Añadió que

su hermana fue quien le entregó el dinero a la abogada investigada. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 500011102000201400330-01

Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción Finalmente se escuchó nuevamente a la togada inculpada en las alegaciones de conclusión mediante las cuales reiteró que el contrato se realizó en el año 2012, pero no pudo iniciar la gestión pues no se consiguieron las pruebas que se requerían. Aseguró que estaría dispuesta a devolver parte del dinero pero deja dicha posibilidad a consideración de la Magistrada ponente.

DECISIÓN APELADA Mediante sentencia del 5 de junio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, sancionó con SUPENSIÓN en el ejercicio profesional por el término de DOS (2) MESES a la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA, al declararla responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. Frente a la falta establecida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, el seccional de instancia comprobó que “no admite discusión que la Dra. Brenda Fernanda recibió del cliente los honorarios y no realizó ninguna

diligencia para la cual fue contratada, por lo tanto faltó a la Honradez del abogado, pues de conformidad con el artículo 28-8 de la Ley 1123 de 2007 son deberes del abogado, obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En el caso presente observamos que si bien es cierto no podía presentar la demanda de revisión por haber aceptado un cargo público, lo correcto era haber devuelto a su mandante el dinero que se le había entregado, o haber llegado a un acuerdo con este para que le reconociera honorarios, por las tres veces que estuvo en la cárcel hablando con él y la visita al proceso que hizo en el Juzgado de Penas y no esperar el proceso disciplinario para en la audiencia de Juzgamiento decir lacónicamente que deja en manos de la Magistrada instructora el señalamiento de la suma que debe devolver al señor Ávila Martínez, pues lo correcto es que lo hubiese hecho en el momento que evidenció que no se podía dar inicio a la acción de revisión, o en el momento que se le requirió la devolución del dinero por el mandante y por la señora Blanca Ávila.” (sic a lo transcrito) 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción APELACIÓN Mediante escrito del 18 de junio de 2015, el apoderado de confianza de la

disciplinable interpuso recurso de apelación solicitando la declaratoria de nulidad de la actuación toda vez que “la decisión recurrida se profirió en un proceso disciplinario que contiene irregularidades sustanciales que violan el debido proceso y el derecho de defensa de la disciplinada”. De conformidad con lo anterior procedió a sustentar su petición de la siguiente manera: - La imputación fáctica del cargo formulado es vaga, ambigua, confusa e imprecisa y por tanto no se ajusta al postulado del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 y a la jurisprudencia que a partir del debido proceso se ha desarrollado para confeccionar el pliego de cargos. - Consideró que la falta a imputar es la falta de diligencia por parte de la togada y no la falta contra la honradez del abogado, pues lo realmente debatido es la demora que tuvo para presentar la acción de revisión. Por otra parte, al parecer de forma subsidiaria, el apelante manifestó que no se tuvo en cuenta la configuración de los elementos estructurales de la falta disciplinaria, de esta forma controvirtió que el seccional de instancia consideró desproporcionados los honorarios sin tener en cuenta la gestión desplegada por la togada y la falta de pruebas a la que se enfrentó por el incumplimiento del señor Oswaldo Ávila de quien adujo que su testimonio no puede tenerse en cuenta en razón a que no fue debidamente practicado. Como tercer aspecto de inconformidad controvirtió la antijuridicidad del comportamiento desarrollado por la togada pues afirmó que está incursa en las causales establecidas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 22 de la Ley

1123 de 2007, pues la abogada “no podía instaurar una revisión innecesaria si no tenía la información probatoria requerida y el cliente y su familia nada hicieron para suministrarla y luego con actitudes groseras y documentos 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción insultantes para su dignidad intentaron varias vías de hecho para finiquitar un acuerdo sobre la suma a devolver a causa de un contrato que el mismo cliente incumplió.” Como cuarta censura atacó el examen de culpabilidad realizado por la primera instancia, al considerar que una conducta dolosa no se puede edificar cuando ni siquiera la investigada es autora de la falta endilgada.

Finalmente como quinto aspecto, adujo que la sanción no está acorde con los criterios de dosificación establecidos en la Ley 1123 de 2007, toda vez que no se tuvo en cuenta el numeral 2º del literal b) del artículo 45 de la Ley en mención.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en apelación, las

providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción

disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción 2.- De la condición de abogada de la investigada.

Se acreditó la calidad de abogada del inculpada BRENDA FERNANDA HERNÀNDEZ MONTILLA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 1.121.840.459 y T.P. 197-798, mediante certificado expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia (Fl. 8 c.o.). 3.- De la prescripción. Como se enunció en precedencia, previo a abordar el estudio de fondo del presente proceso, la Sala se pronunciará respecto a la viabilidad de decretar la prescripción de la acción disciplinaria respecto de los hechos denunciados en la queja interpuesta por la señora BLANCA ELVIRA ÁVILA RAMÍREZ, en contra de la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA. La quejosa manifiesta que la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA se comprometió representar a su padre para interponer una acción de revisión ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, recibiendo el dinero del abono para tomar el caso y días después se declaró impedida,

porque fue nombrada para un cargo, pero no devolvió la suma de $1.500.000 que le se había entregado por concepto de honorarios. Se observa a folios 3 y 4 del cuaderno original copia del contrato de prestación de servicios suscrito el día 28 de marzo de 2012 entre la quejosa y la abogada denunciada. Así mismo, obra a folio 5 del mismo cuaderno copia del poder otorgado a la inculpada el día 22 de marzo de 2012 por parte del señor Oswaldo Erasmo Ávila Martínez. Igualmente, se encuentra a folio 5 del cuaderno de primera instancia copia del recibo que le fue entregado a la quejosa por parte de la abogada denunciada, en el que consta el pago de la suma de un millón 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción quinientos mil pesos por concepto de honorarios, documento que tiene fecha del 23 de marzo de 2012.

De la misma manera, debe señalarse que la falta calificada por el seccional de instancia fue la contenida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 que reza: “Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o

beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos”. De la lectura de la norma se advierte que la falta endilgada por el a quo, es una falta de ejecución instantánea, que se materializa cuando el profesional del derecho acuerda, exige u obtiene de su cliente una remuneración desproporcionada a su trabajo, aprovechándose de la ignorancia o desconocimiento de éste último. Se encuentra demostrado en el expediente que la togada investigada recibió la suma de un millón quinientos mil pesos para el asunto encomendado por la quejosa, dinero que fue recibido el día 23 de marzo de 2012 tal y como se aprecia a folio 5 del cuaderno original. En consecuencia, habiendo transcurrido más de 5 años desde las fechas resaltadas en líneas precedentes, término durante el cual estaba facultado el Estado para ejercer la acción disciplinaria, es imperativo para la Sala ordenar la extinción de la misma por el surgimiento del fenómeno prescriptivo a que nos hemos referido; así lo dispuso el legislador en el artículo 23 del Código Deontológico del Abogado, veamos: “ARTÍCULO 23. CAUSALES. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…) 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación

Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla

Decisión: Declara la prescripción

2. La prescripción. (…)” En tal virtud, al estar frente a una clara causal objetiva de improseguibilidad de la acción disciplinaria, por la ocurrencia del fenómeno prescriptivo de la misma, corresponde a la Sala decretarla y ordenar la cesación del procedimiento, como en efecto lo hará, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007: “Artículo 24. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ORDENAR la terminación de la actuación disciplinaria seguida contra la abogada BRENDA FERNANDA HERNÁNDEZ MONTILLA, y su consecuente archivo, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes y devuélvase la actuación al Consejo Seccional de origen, para lo de su cargo.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 500011102000 201400330 01 Aprobado en Sala No. 15 del 28 de febrero de 2018

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, pues no debió ordenarse la terminación de la actuación argumentando que se la conducta a investigar estaba prescrita, sino decretarse la nulidad de la actuación hasta la audiencia donde se formularon cargos al disciplinable, pues la conducta fue mal tipificada, toda vez que unos honorarios de $1.500.000.oo para la atención de un proceso penal, no pueden considerarse en manera alguna como desproporcionados, por lo que la falta a endilgar no era la contemplada en el artículo 35 numeral 1, sino la del artículo 37 numeral 1, pues la abogada no realizó la gestión para la cual fue contratada, sin que ello pueda implicar en manera alguna que por su inactividad los honorarios se convierten en desproporcionados. En consecuencia, como quiera que la falta a investigar era la relacionada con la diligencia, se encuentra que la misma no se encuentra prescrita, 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Disciplinado: Brenda Fernanda Hernández Montilla Decisión: Declara la prescripción por lo tanto, establecido el error judicial frente a la anfibológica adecuación típica surgida desde el momento mismo de la formulación de cargos, debió procederse a decretar la nulidad de lo actuado.

De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi

salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 116, 24 y 24 folios y 3 CDs. Atentamente, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Fecha ut supra 13