CSDJ - F50001110200020140035101ADJUNTA20140909144413-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre tres de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 500011102000201400351 01 Aprobado en Sala No. 069 de la misma fecha

Accionante: LUIS ANTONIO LÓPEZ FLÓREZ

Accionado: NACIÓN, MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y PARQUES

NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 28 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados CRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ (Ponente) y MARÍA

DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN.

I.- ANTECEDENTES El señor LUIS ANTONIO FLÓRES LÓPEZ, acudió en acción de tutela (fls 1 a 6º del expediente) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar y sus menores hijos, presuntamente vulnerado por las demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Desde hace 14 años convive en unión marital de hecho con la señora Gloria Chequemarca, de la cual nacieron tres hijos menores de edad y su familia vive

en el Guainía desde hace 36 años. Junto con su grupo familiar tienen su asiento en el Resguardo Indígena Paujil y son indígenas Puinave. En el 2010 fue nombrado con carácter provisional como operario calificado 4169, grado 09, en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y ubicada en el Parque Natural Puinawei del Guainía y en la Oficina Territorial de Inírida (Guainía). Su nombramiento se hizo considerando la zona en la que se encuentra el citado parque que es del Resguardo, valga decir, no siendo el cargo de carrera, debe ser ejercido por las comunidades indígenas, conforme a la legislación propia, tendiente a la conservación de los espacios naturales destinados a proteger el patrimonio cultural de las comunidades. Mediante Resolución No. 091 del 20 de marzo de 2014, se ordenó su reubicación, decisión contra la cual presentó recurso de reposición, habiendo sido confirmado lo decidido, a través de la Resolución No. 0175 del 24 de junio de 2014. Devenga dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, motivo por el cual no puede pagar un abogado de confianza, por lo que ha solicitado amparo de pobreza administrativo, antes de la presentación de la demanda, para que la Defensoría Pública le asigne un defensor público que intervenga ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Considera que Parques Naturales violó su derecho fundamental a la unidad familiar y el de compañero permanente, toda vez que su reubicación debió

someterse a consulta previa de las comunidades indígenas del Parque Natural Puinawei pues el área está traslapada y el nombramiento inicial se hizo en razón a que el cargo debe ejercerse conforme a la legislación indígena. Por lo indicado, pide se ampare su derecho a la unidad familiar y se ordene a la demandada, abstenerse de ejecutar la aplicación del acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición que confirmó la decisión de reubicación laboral, mientras que en el término de 4 meses por intermedio de la defensoría pública, acude en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con solicitud de suspensión provisional. Solicita igualmente la tutela del derecho a la consulta previa y se ordene a la Defensoría del Pueblo, nombrar defensor público para que asuma su representación judicial una vez se conceda el amparo de pobreza en Inírida. Finalmente, pide se ordene a los juzgados promiscuos municipales de Inírida, conceder el amparo de pobreza previo a la presentación de la demanda para que con auto que lo concede, el poder y las pruebas documentales, la Defensoría Regional del Pueblo de Guainía remite a la Defensoría del Pueblo Bogotá, la solicitud de nombramiento de defensor público para que interponga la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y se pida la suspensión provisional.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas El A quo, mediante auto del 16 de julio de 2014 (fls 44 y 45) resolvió (i) avocar

conocimiento de la acción de tutela y, (ii) correr traslado de la misma a Parques Nacionales Naturales de Colombia, para que dentro de los dos días siguientes se pronuncie sobre los hechos y pretensiones del amparo solicitado. De la misma manera, vinculó como tercero al Ministerio de Ambiente, para que dentro del mismo término indicado, rinda informe y dé las explicaciones debidas. Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 53 a 59). 2.2. Intervención de las entidades demandadas 2.2.1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible La apoderada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (fls 64 a 70), sostuvo que esa entidad no es la llamada a responder, ni a adoptar acciones tendientes a proteger los derechos fundamentales alegados, con base en que le corresponde a la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia para ser parte en el proceso judicial, según lo regulado en el Decreto Ley 3572 de 2011. 2.2.1. Parques Nacionales Naturales de Colombia El apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales de Colombia (fls 79 a 85), pidió negar las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en que esa Unidad no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados, en razón a que las decisiones emitidas buscaron la garantía y protección de la integridad de los funcionarios que pertenecen a esa entidad y, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para buscar controlar la legalidad de los actos administrativos que considera lesionan sus derechos, dentro de los que se encuentran la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la

posibilidad de pedir la suspensión provisional de las resoluciones respectivas, sin que además, se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. Insiste en que lo se está haciendo es garantizar la vida e integridad personal del accionante, por cuanto la reubicación laboral se debió a problemas de orden público en la zona en la que se encuentra al parque natural. Finalmente, considera que no se afecta el derecho a la consulta previa, por cuanto la medida adoptada no afecta directamente los intereses o el territorio de la comunidad indígena en el traslape con el área protegida, sino que su destinatario es una persona individual que por razones de orden público debe ser trasladada del lugar de trabajo.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente Obran como pruebas, entre otras, las siguientes: Copia de la Resolución No. 091del 20 de marzo de 2014, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, decidió reubicar al actor a partir del 01 de abril de 2014 (fls 30 y 31).

Copia del recurso de reposición incoado contra lo decidido (fls 22 a 27). Copia de la Resolución, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, no repuso el acto administrativo impugnado (fls 17 a 19).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 28 de julio de 2014 (fls 117 a 130) el A-quo declaró improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar el

control de legalidad de la actuación que reprocha, sin que se configuren los elementos del perjuicio irremediable. Además, señaló que contrario a lo expuesto por el tutelante, la entidad demandada aunó esfuerzos tendientes a proteger derechos fundamentales de mayor relevancia, ante la grave situación de orden público la que atraviesa la región, de conformidad con las consultas efectuadas por Parques Nacionales a la Fuerza Naval de Oriente de la Armada Nacional, a la Jefatura de Operaciones del Ejército y al Departamento de Policía Seccional Guainía, quienes indicaron que la jurisdicción de la reserva nacional natural Puinawei tiene influencia la tercera comisión del frente Acacio Medina de las FARC, la cual se encuentra ejerciendo control ilegal en la zona, realizando extorsiones económicas entre otras actividades delictivas, motivo por el cual la entidad en junio del presente año luego de la apreciación de la situación de orden público, adoptó la decisión de reubicar a sus funcionarios en otro lugar donde su vida e integridad personal no corran peligro, sin que con ello se desmejore la calidad de vida, ni las condiciones laborales del peticionario, toda vez que puede trasladarse a su nuevo lugar de trabajo con su familia, sin asumir costo alguno al asumirse por la entidad accionada.

5. Impugnación del fallo de tutela Una vez notificado de la decisión adoptada, el accionante impugnó lo decidido, buscando su revocatoria (fls 151 a 155), con fundamento en que se pretende su traslado a una zona distinta del país, lo que en vez de proteger su calidad de

indígena y sus usos y costumbres, lo obliga a irse con su familia a un sitio en el que ni siquiera se sabe si hay comunidades Puinaves con usos y costumbres similares con las que se identifica. Igualmente, sostiene que no tiene dinero para pagar un abogado, así como tampoco los tiquetes y los gastos del proceso. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la consulta previa, resultaron vulnerados al actor, por la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales al expedir los actos administrativos por medio de los cuales, en su orden, resolvió reubicarlo laboralmente y, no repuso lo decidido. Para solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala, en primer lugar examinará en concreto los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela, y solamente de encontrarlos acreditados entrará a estudiar la afirmada afectación de los derechos fundamentales alegados.

3. El asunto examinado no supera los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, especialmente lo relacionado con la subsidiariedad

En efecto, mediante Resolución No. 091 del 20 de marzo de 2014 (fls 30 a 31), la Directora General de Parques Nacionales Naturales de Colombia, resolvió reubicar a partir del 01 de abril de 2014, el cargo de Operario Calificado, código 4169, grado 11 en la Reserva Nacional Natural –RNNPUINAWAI desempeñado en ese momento por Luis Antonio López en el Parque Nacional Natural –PNNYAIGOGE APAPORIS, con fundamento en su autonomía administrativa y en que la coordinadora del grupo interno de trabajo de la Territorial Amazonía persistían problemas de orden público en la RNN PUINAWAI, por lo que el Director de dicha territorial autorizó la reubicación del actor. Ciertamente, la oficina de gestión del riesgo de Parques Nacionales Naturales de Colombia (fls 95 y 95) adelantó las consultas en el mes de mayo del año en curso, a la Fuerza Naval de Oriente de la Armada Nacional, a la Jefatura de Operaciones del Ejército Nacional y al Departamento de Policía del Guainía, sobre apreciaciones de la actual situación de seguridad del municipio de Inírida y los corregimientos de Morichal, Pana-Pana y Puerto Colombia, Jurisdicción del Área Protegida, informándosele que la situación de orden público en la jurisdicción de la reserva nacional natural Puinawai tiene “influencia de la tercera comisión del frente Acacio Medina de las FARC, la cual se encuentra ejerciendo control ilegal en la zona, realizando extorsiones económicas a quienes practican la minería ilegal en Cerro El Tigre (extracción arenas negras, especialmente wolframio) y de oro sobre el río y “lo utilizan como corredor para

realizar actividades ilegales”. Según lo indicado, se concluyó sobre la situación actual de seguridad de la Reserva Nacional Natural (RNN) Puinawia, que continúa la presencia y control territorial de actores armados ilegales y delincuenciales y por consiguiente las causas de inseguridad en el área protegida no se ha modificado, por lo que no es aconsejable reiniciar la administración y ejercicio de la autoridad ambiental en el sitio protegido por parte del personal de parques. Y, finalmente, que por las denuncias de Parques Nacionales Naturales, la Fiscalía General de la Nación ha realizado operativos contra la minería ilegal en la zona, por lo que continúa la zozobra en el personal de reserva natural y pueden ser afectados en su integridad física por represalias de los grupos ilegales, situación que probablemente puede repetirse por cuanto los operativos de los organismos de seguridad continúa. En contra de lo decidido, el actor acudió en recurso de reposición que fue definido a través de la Resolución No. 0174 del 09 de junio de 2014 (fls 96 a 102) en el sentido de no reponer lo decidido, con base en que le asiste parcialmente razón al recurrente en el sentido de que le corresponde al Estado el mantenimiento del orden público en el territorio nacional, pero también es cierto que los funcionarios o cualquier persona no puede asumir el riesgo de acudir a sitios en los cuales existe manifiesta alerta por problemas que en cualquier momento pueden poner en riesgo la vida e integridad personal, motivo por el cual la entidad no puede persistir en tener abierto un parque aun sabiendo de las consecuencias que esa actuación podría conllevar. De tal

manera que hasta tanto no se restablezca el orden público en la zona, esa entidad no puede asumir riesgos innecesarios y esa es la razón de la reubicación, aunado a que la planta de la misma es global, siendo flexible en cuanto a la adecuada prestación de los servicios que puedan requerirse. Luego del recuento de lo sucedido, para esta superioridad no existe duda que luego de la firmeza del acto administrativo por medio del cual la Unidad Administrativa Parques Nacionales Naturales de Colombia, ordenó la reubicación del accionante, contra el mismo procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de defensa idóneo para propiciar el control de legalidad de lo resuelto. Tampoco en el caso concreto se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes e impostergabilidad de las mismas. En ese sentido, no son de recibo los argumentos del actor consistentes en que su reubicación laboral se hará en un sitio en el que a lo mejor tengan asiento comunidades indígenas distintas a la suya por lo que se trata de un desarraigo que le causa pérdida de identidad cultural, además de desarraigo, sin que cuente con recursos económicos para asumir el traslado y, que esa decisión debió someterse a consulta previa. A es ese respecto, según la jurisprudencia constitucional2, la acción de tutela es improcedente para controvertir las decisiones de la administración relacionadas con el ius variandi o la posibilidad que tiene el empleador de modificar las 2 Corte Constitucional sentencia T-048 de 2013.

condiciones laborales de sus trabajadores y, ese medio de defensa judicial solamente podría operar “cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables3.Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”. En el presente caso, se insiste en que el acto administrativo que ordenó el traslado de sitio de trabajo del accionante, en principio, no aparece arbitrario y está fundamentado razonablemente, en la necesidad de no poner en peligro su vida e integridad personal, sin que se haya adoptado de manera intempestiva, sino que precedió a estudios previos sobre problemas de orden público en el parque nacional natural en el que el accionante prestaba sus servicios, así como no afecta de manera grave y directa sus derechos fundamentales, por el contrario, con esa decisión se pretendió preservar su vida e integridad personal, y según la comunicación remitida por la demandada al accionante, su

reubicación implica también el traslado de su grupo familiar, por lo que no se trata de un traslado solo, sino también de sus hijos y compañera permanente, cuyos costos de pasajes serán asumidos por la entidad demandada. 3 “Ver Sentencias: Ibídem. T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-346 del 30 de marzo de 2001. MP. Jaime Araujo Rentería.” En cuanto a la presunta vulneración de la consulta previa de las comunidades indígenas, esta Sala concuerda con el A quo en el sentido de que se trata de una medida individual y no colectiva dentro de una relación laboral legal y reglamentaria, que no afecta a la colectividad, sino al accionante en la aplicación del ius variandi, por lo esa decisión no estaba sometida estrictamente a ese trámite. Ello es así por cuanto, según reiterada jurisprudencia constitucional, la consulta previa propicia un espacio concreto de participación democrática de las comunidades étnicas –indígenas, afro descendientes y gitanos en la adopción y ejecución de medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos de manera directa4. De acuerdo con lo descrito, existen al menos dos argumentos para la solución del problema jurídico planteado: la falta de agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial, en este caso, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para procurar el control de legalidad de los actos administrativos que resolvieron su reubicación laboral y, la inexistencia de

vulneración de los derechos fundamentales alegados. 4 En la sentencia C-187 de 2011, se indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas y afrodescendientes espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos dentro de los cuales también están incluidas. Entre otros, se pueden identificar como espacio de participación concretos (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, (iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo 329-, (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios –artículo 330y (v) la consulta previa sobre las medidas legislativas y administrativas que los afectan directamente, espacio de participación que es el que resulta relevante para el asunto de la referencia”. Sin embargo, en este caso, la Sala concluye que en la parte resolutiva se adoptará la fórmula de la improcedencia de la acción de tutela5, habida cuenta la falta de acreditación de la subsidiariedad de ese medio de defensa judicial, así como en el caso concreto no se configura ninguno de los elementos que conforman el perjuicio irremediable, como para examinar la posibilidad de

acceder a la protección transitoria de los derechos alegados. Es decir, al no cumplirse de forma concurrente los requisitos de procedibilidad formal, esta Colegiatura no tiene competencia para asumir el estudio de la presunta afectación de los derechos alegados. Por lo indicado, se confirmará el fallo de tutela impugnado en cuanto declaró la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo proferido veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado por LUIS ANTONIO LÓPEZ

FLÓRES, contra NACIÓN, MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y PARQUES

NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 Al respecto, puede consultarse la sentencia T-565 de 2011 de la Corte Constitucional.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial