CSDJ - F50001110200020140062301ADJUNTA20150126090555-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veintiuno de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 500011102000201400623 01 Aprobado en Sala No. 02 de la misma fecha

Accionante: ESPERANZA AYA BAQUERO

Accionado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la entidad accionada, contra la providencia de primera instancia proferida el 14 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora ESPERANZA AYA BAQUERO, acudió en acción de tutela buscando la protección de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por la autoridad accionada, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

Fue investigada, juzgada y condenada fiscalmente por la Contraloría General de la República, en proceso que se inició el 12 de mayo de 2009 por hechos relacionados con presuntos detrimentos de carácter fiscal que involucran recursos provenientes de las regalías pretrolíferas, por considerarse que se

actuó en contravía de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, referente a los excedentes de liquidez de las entidades territoriales; así como que ese tipo de inversiones fueron efectuadas por periodos que excedieron la vigencia fiscal, apartándose del concepto de excedentes de liquidez transitorios que no pueden pasar del 31 de diciembre de cada año. Por auto del 15 de mayo de 2012, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 02 avocó conocimiento de dichas diligencias y posteriormente mediante providencia del 29 de agosto de 2012 se formuló imputación frente a los presuntos responsables vinculados y se adecuó el trámite adelantado al proceso verbal dispuesto legalmente. 1 Proferida por los Magistrados Maritza del CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ (Ponente) y

MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN.

Mediante providencia del 13 de junio de 2013 se ordenó citar a audiencia de decisión según la Ley 1474 de 2011, escuchando previamente en alegatos de conclusión a los presuntos responsables, audiencias que se celebraron el 3, 9 y 16 de julio de 2013, siguiendo las ritualidades propias del proceso de responsabilidad fiscal, que culminó con la lectura de fallo de primera instancia el 6 de agosto de 2013. El 4 de octubre de 2013 se resolvieron los recursos de reposición y se concedieron las apelaciones. El 2 de diciembre de 2013 se confirmó el fallo recurrido, se rechazó un recurso de apelación y se desató el grado de

consulta y, el 2 de abril de 2014 se corrigió el fallo 001291. Radicó una solicitud de revocatoria directa ante la Contraloría General de la República, la cual fue despachada negativamente el 29 de agosto de 2014, argumentando una “falsedad”, cual es que la implicada “participó en Comités Técnicos Financieros en los que se dispuso invertir dineros de regalías en patrimonios autónomos”, lo que no se compadece con la realidad procesal, porque nunca participó en tales Comités. Considera que se vulneró el debido proceso al emitirse los mentados fallos, y particularmente por la negativa de revocar directamente el acto administrativo mediante providencia del 29 de agosto de 2014, causándole un agravio injustificado al establecer una responsabilidad fiscal solidaria en su contra, a pesar de que no tuvo absolutamente nada que ver con la colocación de excedentes de tesorería, con recursos de regalías petrolíferas a cargo de la tesorería de la Gobernación del Meta, al ser ajena a la suscripción de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, que se efectuó el 16 y 17 de abril de 2007, sin que para esa época haya fungido como Tesorera y solamente fue encargada de la dirección administrativa de esa dependencia desde el 9 a abril de 2007, hasta agosto de ese año. Considera que condenar fiscalmente a una persona por supuestamente haber participado en la colocación de unos excedentes de liquidez de tesorería cuando en puridad no lo hizo, es una absoluta vía de hecho por parte de la entidad demandada. Señaló que si bien en contra del fallo de responsabilidad fiscal

eventualmente se hubiera podido acudir en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la fecha dicha acción ha caducado y por ende, agotada como está la revocatoria directa, no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto de la acción de tutela. Agregó que existe defecto fáctico y una total y carente motivación lo que hace perfectamente procedente el recurso de amparo. Por lo indicado, pidió acceder a la protección del derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, dejar sin efecto el fallo de responsabilidad fiscal proferido dentro del proceso CD 000195 adelantado por la Contraloría General de la República.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 7 de noviembre de 2014 (fls 236 y 237) el A quo (i) admitió a trámite la acción de tutela y ordenó enterar de lo decidido a la Contraloría General de la República, así como correr traslado para que dentro de los dos (2) días siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la tutelante y, (ii) vinculó a la Contraloría Delegada para Investigaciones y Jurisdicción Coactiva, al Departamento del Meta, a la Fiduagraria S.A., a la Sociedad D & PE S.A., al Consorcio Carbonero y al Contralor Intersectorial

No. 2, para que dentro del citato término se pronuncien En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 238 a 286). 2.3. Intervención de la entidad demandada y de los vinculados

2.3.1. Contraloría General de la República – Contralor Delegado Intersectorial No. 2. Mediante oficio del 13 de noviembre de 2014 el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 (fls 287 a 297), pidió denegar por improcedente la acción de tutela, luego de desestimar esta acción contra actos administrativos dictados en procesos de responsabilidad fiscal, toda vez que la actora debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como medio idóneo y principal de defensa en esa clase de asuntos, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. Señaló que la accionante no agotó los recursos de la vía gubernativa contra el fallo de responsabilidad fiscal y por ello acudió a la revocatoria directa. Agregó la falta de acreditación del principio de inmediatez, por cuanto la decisión sancionatoria se profirió el 6 de agosto de 2013, la reposición se decidió en audiencia del 4 de octubre de 2013 y la apelación el 02 de diciembre de ese año. 2.3.2. Departamento del Meta El Departamento del Meta, por intermedio de apoderado judicial (fls 299 a 301), pidió negar la acción de tutela, en razón a que fue la Contraloría General de la República la entidad que profirió la decisión que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal contra la accionante y, no esa entidad territorial.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra la actora (fls 29 a

233).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 14 de noviembre de 2014 (fls 308 a 317) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO CONSTITUCIONAL, luego de sostener que la accionante contó con todos los recursos y medios judiciales para ejercer la defensa de sus intereses dentro del proceso de responsabilidad fiscal, donde resultó solidariamente responsable a restituir un dinero al Departamento del Meta, pero nada hizo en desarrollo del proceso para demostrar su inocencia, pues como puede observarse en el fallo No. DE121 del 6 de agosto de 2013, la accionante no compareció al proceso a pesar de conocer de la existencia del mismo, a presentar alegatos de conclusión, así como tampoco atacó el fallo del 2 de diciembre de 2013, adoptado por la Contraloría General de la República, entidad que confirmó la decisión de primera instancia quedando debidamente ejecutoriada, como lo era haber iniciado la acción administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho y, luego acudió en revocatoria directa que se resolvió negativamente.

Agregó que tampoco se advierte la acreditación del principio de inmediatez, en la medida en que entre la decisión de segunda instancia de la Contraloría General de la República y la radicación de la acción de tutela, trascurrió un lapso muy amplio que no es oportuno para buscar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 21 de noviembre de 2014 (fl 334), la actora impugnó el fallo de amparo, sin señalar expresamente las razones para ello.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si el derecho fundamental al debido proceso, resultó vulnerado con las decisiones emitidas en el proceso de responsabilidad fiscal contra la actora el 2 de diciembre de 2013 y, el 29 de agosto de 2014, por medio del cual se negó la revocatoria directa incoada contra lo decidido. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá, aplicando la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos.

3. En el caso concreto, la acción de tutela resulta improcedente contra las decisiones emitidas en el proceso de responsabilidad fiscal tramitado contra la accionante, así como tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable En efecto, según lo sostenido por la jurisprudencia constitucional2, en el ámbito de la función administrativa, el proceso de responsabilidad fiscal cuenta con medios de control de índole administrativo interno y judicial externo. Los primeros se promueven dentro del trámite del proceso administrativo, referidos a los recursos de reposición y apelación, los cuales proceden en los términos señalados legalmente contra las decisiones

emitidas y, el segundo es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tendiente a controvertir la legalidad de la actuación de la administración. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, constituye el medio judicial idóneo y eficaz para la garantía de la protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por un órgano de control, más aún cuando en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos 2 Corte Constitucional, sentencia T-738 de 2014. actos administrativos desde el momento de la admisión de la demanda, circunstancia que no resulta incompatible con el amparo constitucional, cuando se acude a este último medio de defensa judicial (i) como mecanismo definitivo, en situaciones en las cuales la persona afectada no cuenta con la acción contenciosa administrativa, o a través de la misma no pueda controvertirse la violación de una garantía básica, o ese medio no es idóneo o eficaz para la efectiva protección del derecho, y (ii) como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al contar con la acción contenciosa, pero no procede la suspensión provisional. Enfatizó el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional3 que en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, se regula la posibilidad de que el Juez o Magistrado ponente adopte las medidas cautelares con el fin de proteger provisionalmente los derechos objeto del proceso, exigiendo que el demandante solicite y sustente la necesidad de tal medida, de forma adecuada y suficiente, sin que la misma pueda operar de forma automática u

oficiosa. Entonces, como regla general, la acción de tutela resulta improcedente para anular o suspender transitoriamente los efectos de los actos administrativos proferidos dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, caracterizado porque un derecho fundamental puede sufrir un daño grave e inminente o se deteriora de forma irreversible, lo cual justifica la intervención del juez constitucional para que se adopten medidas urgentes e impostergables que prevengan o pongan freno para que la afectación del derecho sea insuperable. 3 Ibídem. Debe destacarse que existe una consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la improcedencia como regla general de la acción de tutela contra decisiones adoptadas por los órganos de control4, al sostener que la sola imposición de responsabilidad en un proceso fiscal por la Contraloría General de la República, o por la sanción aplicada por la Procuraduría General de la Nación, no implica per se la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, para ello deben verificarse actuaciones manifiestamente arbitrarias, ilegítimas o contrarias a derecho, que no pueden ser evitadas o controladas por la jurisdicción ordinaria, motivo por el cual las presuntas irregularidades en las que se incurran por dichas autoridades, deben canalizarse a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como claramente se advierte en la línea jurisprudencial vertida en sentencias de la Corte Constitucional T-193 de 2007, T-161 de 2009, T-610 de 2010 y T738 de 2014. Luego del recuento de la línea jurisprudencial sobre la procedencia

excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos por los órganos de control, enseguida se aborda el caso concreto. Descendiendo en el caso concreto, esta Sala encuentra que la actora pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Contraloría General de la República al emitir dentro del proceso de responsabilidad fiscal, fallo del 2 de diciembre de 2013 por medio del cual, luego de la consulta y decisión de la apelación contra la decisión de primer grado, confirmó la providencia consultada y apelada, que la declaró solidariamente responsable, así como del auto emitido el 29 de agosto de 2014, a través del cual se negó la solicitud de revocatoria directa de dicho fallo. 4 Ibídem. Según la accionante, el derecho fundamental al debido proceso resultó afectado al emitirse tales fallos originando así un agravio injustificado por la responsabilidad fiscal solidaria declarada, cuando lo cierto fue que no participó en la colocación de los excedentes de tesorería, con recursos de regalías petrolíferas a cargo de la tesorería de la Gobernación del Meta, lo que constituye una “vía de hecho”. Agregó que contra esa decisión eventualmente hubiera podido acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero a la fecha esa medio de defensa se encuentra caducado y, luego de agotada la solicitud de revocatoria directa, no cuenta con ningún otro medio de defensa, distinto a la acción de tutela. Una vez precisadas las incidencias fácticas y jurídicas del asunto examinado, para esta Sala es indudable la improcedencia del amparo constitucional,

teniendo en cuenta que ciertamente la actora no acudió al control de legalidad de la decisión emitida por la Contraloría General de la República que la declaró responsable solidariamente en el proceso de responsabilidad fiscal que se le siguió, sin que se advierta y menos aún sustente que hayan emergido circunstancias ajenas a su voluntad que le hayan impedido acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues simplemente afirma que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducó, encontrándose ejecutoriada la decisión, así como negada la solicitud de revocatoria directa, solamente cuenta con la acción de tutela. Es decir, para la accionante es indiferente el no haber agotado el medio de control para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo verificara la constitucionalidad y legalidad del citado acto administrativo, posición que desconoce la reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra esa clase de actos administrativos, máxime, cuando más allá de la incuria o negligencia de la accionante en agotar los recursos o acciones a su alcance, no se evidencia que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de suspensión provisional de lo decido, no resultara idóneo y eficaz para restablecer la garantía básica presuntamente afectada. Tampoco la accionante hace un esfuerzo mínimo por mostrar las razones por las cuales pese a la idoneidad de ese medio de defensa ante la jurisdicción ordinaria, devenía ineficaz y por ello se imponía el amparo definitivo, o en su

caso, transitorio por la inminencia del daño, la gravedad del mismo y, la necesidad de medidas urgentes e impostergables. Menos aún la actora enfila sus argumentos a determinar de manera contundente y clara, las razones por las cuales, a pesar de no haber agotado el medio de control jurisdiccional contra la decisión administrativa, el fallo que no accedió a la revocatoria del acto administrativo vulneró el derecho fundamental alegado. A lo indicado se suma la falta de acreditación del principio de inmediatez, dado el amplio lapso trascurrido entre el 2 de diciembre de 2013, fecha del acto administrativo que puso fin a la actuación de la Contraloría General de la República y, el 6 de noviembre de 2014, momento de la radicación de la acción de tutela (fl 235), de donde se infiere que luego de 11 meses de proferida la decisión dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el amparo constitucional deviene inoportuno e irrazonable, al dilatarse la presunta afectación del derecho cuya protección se pretende. Por las razones anteriores, se confirmará el fallo emitido por el A-quo que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta,

en la acción de tutela incoada por ESPERANZA AYA BAQUERO, en contra

de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial