CSDJ - F50001110200020140063001ADJUNTA20190328161734-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo veinte de dos mil diecinueve

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 500011102000201400630 01 Aprobado en Sala No. 015 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario apelación auto-terminación ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra auto interlocutorio1 de enero 20 de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Meta, mediante la cual dispuso la terminación y archivo definitivo de indagación preliminar en favor de los funcionarios Solangi Garzón Torres, Sandra

Milena Chavarro Rodríguez, Dulys Cristina Campo Garavito, Edward Alexander Moreno Otálora, Robinson de Jesús Chaverra Tipton, Luis Alfonso Carrillo Carrillo y Álvaro Monzón Cifuentes, que fungieron como Fiscales 37 Local de Villavicencio, con base en atención a los artículo 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. 1 Sala dual conformada por los Magistrados MARÍA DE JESÚS MUÑÓZ VILLAQUIRÁN (Ponente) y CRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó en la remisión de queja por parte de la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio No. 445 de noviembre 11 de 2014 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Meta,

signada por la señora Luz Stella Rozo Niño, quien manifestó su inconformidad por la demora en la investigación penal No. 500016000563200801216 que cursa en la Fiscalía 1ª Local de Villavicencio contra Gerver Ariza Vargas, por el delito de Inasistencia Alimentaria, pues desde la fecha que interpuso la denuncia penal dicho ente investigador solo se ha limitado a citar al denunciado para que compareciere sin otra gestión diferente (fls 1 a 2 del c.o.). Se allegó en calidad de préstamo por parte de la Fiscalía 37 Local de Villavicencio (autoridad a quien le fue reasignado desde octubre 31 de 2014) el proceso penal No. 500016000563200801216 por el delito de Inasistencia Alimentaria. Se procedió al fotocopiado de las siguientes actuaciones: audiencia de conciliación, programa metodológico, informe y citación a conciliación (cdno anexo). Indagación preliminar. Mediante auto2 de marzo 11 de 2016, la Sala a quo aperturó indagación preliminar contra quienes regentaron como Fiscales 37 Local de Villavicencio, para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, ordenando notificar personalmente tanto al agente del Ministerio Público como al funcionario indagado. 2 Auto de apertura indagación, visto en folio 42 del c.o. Pruebas allegadas e incorporadas en esta etapa procesal: -Versión libre. Mediante escrito de septiembre 6 de 2016, la funcionaria Sandra Milena Chavarro Rodríguez, señaló que mediante resolución 00178

de octubre 10 de 2011, suscrita por el Director Seccional de Fiscalías Carlos Omar Romero Benavides se dispuso una restructuración de la Unidad Local de Villavicencio, en la que se destacaron las Fiscalías 1, 17, 20, 31, 34 y 37 Locales de Villavicencio para que a partir de la entrada en vigencia de la resolución se conocieran todas las indagaciones en la Unidad Local de Villavicencio, hasta tanto se formulare la imputación ante el Juez de Control de Garantías. A su vez, se dispuso que las Fiscalías 8, 19 y 21 Locales de Villavicencio, actuarían como sujeto procesal de todas las investigaciones en aplicación de la Ley 906 de 2004 desde la Formulación de la Imputación hasta que quedase en firme sentencia correspondiente; por consiguiente los procesos de esos tres despachos fueron sometidos a reparto mediante la oficina de asignaciones para los despachos de indagaciones. En enero de 2012 ostentado el cargo de Asistente de Fiscal II fue encargada como Fiscal 1ª Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, recibiendo una carga de procesos activos de 1721, entre ellos el que se refiere la quejosa, en la cual ya se habían librado órdenes a policía judicial, las cuales estaban pendientes de respuesta. Se recibieron informes de agosto 17 de 2012 de policía judicial en los cuales se indicó que no había sido posible la ubicación del indiciado. Explicó que si bien le asistía razón a la quejosa en la falta de celeridad en la indagación, la misma se justificaba ante la falta de esos requisitos objetivos,

entre ellos la individualización concreta del imputado. Adujo que el proceso penal mencionado fue reasignado a la Fiscalía 37 Local de Villavicencio desde el mes de noviembre de 2014 (fls 58 a 61 del c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en el contenido en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto interlocutorio de enero 20 de 2017, por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo definitivo de la presente indagación preliminar en favor de los funcionarios Solangi Garzón Torres, Sandra Milena Chavarro Rodríguez, Dulys Cristina Campo Garavito, Edward Alexander Moreno Otálora, Robinson de Jesús Chaverra Tipton, Luis Alfonso Carrillo Carrillo y Álvaro Monzón Cifuentes, que fungieron como Fiscales 37 Local de Villavicencio, al considerar: “Conforme a la resolución No. 0027 de fecha 02 de octubre de 2014, el proceso que cursaba en la Fiscalía Primera Local de Villavicencio, se envía en fecha 31 de octubre de 2014 a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación ante la reorganización de la dirección seccional del Meta; una vez aconteció lo anterior dentro del expediente se evidencia como última actuación la orden de policía judicial donde para actualizar la información de todos los intervinientes dentro del proceso, toda vez que ha sido imposible la comunicación con los mismos. Con cimiento en lo anterior, no hay lugar a que prospere reproche alguno, por cuanto la responsabilidad de la Fiscalía que conoció de la actuación no se generó por negligencia sino por los factores de fuerza mayor que

imposibilitaron dar estricto cumplimiento a los términos establecidos en el ordenamiento procesal penal (fls 90 a 93 del c.o.). DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, el representante del Ministerio Público, esto es, el Procurador 179 Judicial Penal II, mediante escrito de marzo 29 de 2017, presentó recurso de apelación, señalando que un vez se instaure la denuncia por la presunta estructuración de un hecho delictivo, es una obligación para la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, y en tales condiciones, la imposibilidad de ubicar a la denunciante para que informase sobre el paradero del denunciado, en manera alguna puede constituirse en una causal de fuerza mayor eximente de responsabilidad (fls 106 a 112 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar una causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente al asunto objeto de estudio. 2.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Nótese que una de las facultades del Ministerio Público como sujeto procesal en la Ley 734 de 2002, es la de interponer los recursos de ley, tal y como lo prevé el numeral 2º del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber:

“…2. Interponer los recursos de ley. Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Así las cosas, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el agente del Ministerio Público en el término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”3.

Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. La inconformidad del agente del Ministerio Público como apelante radica en que no aparece plenamente demostrado en el presente asunto que la 3 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. omisión de los funcionarios indagados, estuvo amparada bajo la causal de una fuerza mayor, por ello depreca la revocatoria de la decisión de primera instancia, para que se continúe con la investigación disciplinaria. De las pruebas obrantes en este expediente disciplinario y en especial las copias tomadas por la primera instancia del proceso penal No. 500016000563200801216 remitida por la Fiscalía 37 Local de Villavicencio, se establece que dicha noticia criminal por el delito de Inasistencia

Alimentaria de Luz Stella Rozo Niño contra Gelver Ariza Vargas, fue asignada a dicho despacho desde noviembre 19 de 2014.

De dichas copias se extrae: Desde julio 10 de 2008 la señora Luz Stella Rozo Niño instauró denuncia penal por el delito de Inasistencia Alimentaria en julio 10 de 2008, correspondiéndole a la Fiscalía 1ª Local de Villavicencio, quien se limitó a realizar una serie de órdenes a policía judicial para encontrar el paradero del denunciado, y en octubre 31 de 2014 ordenó que se reasignase, correspondiéndole a la Fiscalía 37 Local de esa ciudad, sin que se evidencien más actuaciones posteriores.

Por las pruebas obrantes en la investigación penal mencionada y de la parte de las actuaciones procesales allegadas a este expediente disciplinario, se advierte por esta Superioridad una presunta demora en dicho trámite, pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 el término máximo con el que cuenta la Fiscalía para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación es de dos (2) años a partir de la recepción de la noticia criminal o dicho término se amplía a tres (3) años cuando sean tres o más los imputados o se presente concurso de delitos, y en el sub judice la denuncia fue instaurada desde el año 2008 correspondiendo a la Fiscalía 1ª Local de Villavicencio y el proceso fue reasignado a la Fiscalía 37 Local de Villavicencio en noviembre de 2014, sin que se evidencie formulación de imputación o archivo de la investigación.

Bajo estos argumentos, esta Superioridad ordenará se continúe con la actuación disciplinaria para que se alleguen los medios de convicción que permitan colegir si efectivamente, conforme a lo denunciado, hubo o no comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte de los servidores públicos encartados o de los otros fiscales que conocieron de la investigación penal con anterioridad a noviembre de 2014, o si hay causales de exclusión de responsabilidad o de improseguibilidad de la acción, y para ello debe contar la primera instancia con toda la carpeta penal y no meramente con algunas copias, pues la actuación disciplinaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del CDU, solo podrá ser terminada y archivada, cuando aparezca plenamente demostrado que: i) el hecho atribuido no existió, ii) la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, iii) el investigado no la cometió, iv) existe una causal de exclusión de responsabilidad, y, v) la actuación no podría iniciarse o proseguirse. Significa lo anterior, y por ello la decisión revocatoria que se adopta por esta Colegiatura, que hasta tanto no se llegue a esa certeza, no se puede afirmar que los Fiscales como titulares de la acción penal que conocieron del presente asunto, tienen a su favor una causal de fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pues dicha noción, debe tratarse de “el imprevisto que no es posible resisitir” y además, su configuración debe estar debidamente acreditada en la actuación. Lo anterior implica que el hecho generador del imprevisto deber ser irresistible, es decir, que “no hubiese podido ser impedido” e igualmente que hubiere sido imprevisible, esto es, que el agente se encuentre en

imposibilidad absoluta de ejecutar la obligación. Así las cosas, para justificar la mora no se puede simplemente alegar la congestión en los despachos, o como ocurre en el presente caso, trasladar la inactividad de los Fiscales a la renuencia de los denunciados o denunciantes de atender los llamados del director de la investigación, sino que se debe demostrar la ocurrencia de situaciones irresistibles que justifiquen la tardanza del funcionario en adelantar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos puestos en su conocimiento. Lo anterior en razón a que las funciones de la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación previa, se encuentran debidamente reguladas en el Estatuto Procesal Penal. La importancia de esta fase de la investigación ha motivado numerosos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, acorde con las cuales una vez instaurada una denuncia, mediante la cual se pone en conocimiento de la administración de justicia la presunta estructuración de un hecho delictivo, con expresión detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, constituye una obligación de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, encaminada a investigar la perpetración o no del mismo (Sentencia C-1177 de 2005). En el caso concreto, la señora Luz Estrella Rozo Niño, acudió ante la autoridad competente para poner en conocimiento el acaecimiento de algunos hechos que en su concepto debían ser objeto de investigación, en orden a determinar si eran o no constitutivos de comportamiento punible. Atendiendo a dichas manifestaciones, correspondía a los funcionarios

correspondientes del Ente investigativo adelantar diversas actividades dirigidas a corroborar el contenido de la denuncia, no obstante lo cual, las labores de verificación se centraron exclusivamente en citar diversas oportunidades a denunciante y denunciado, y ante su renuencia en cumplir con los llamados de la autoridad, ninguna otra actividad se adelantó. Con sustento en lo hasta aquí dicho, esta Colegiatura revocará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Meta que fue objeto de apelación, para en su lugar disponer que se continúe con la actuación disciplinaria contra los funcionarios que conocieron del proceso penal No. 500016000563200801216 que cursó en la Fiscalía 1ª Local de Villavicencio contra Gerver Ariza Vargas, por el delito de Inasistencia Alimentaria, previa su vinculación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de enero 20 de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Meta, mediante la cual dispuso la terminación y archivo definitivo de indagación preliminar en favor de los funcionarios Solangi Garzón Torres, Sandra Milena Chavarro Rodríguez, Dulys Cristina Campo Garavito, Edward Alexander Moreno Otálora, Robinson de Jesús Chaverra Tipton, Luis Alfonso Carrillo Carrillo y Álvaro Monzón Cifuentes, que fungieron como Fiscales 37 Local de Villavicencio, con base en atención a los artículo 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, para en lugar continuar con la actuación disciplinaria, de acuerdo a las

consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial