CSDJ - F50001110200020140064301ADJUNTA20150227112845-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000201400643 01 Aprobada según Acta de Sala Nº 013 de la misma fecha.

Ref.: Fallo de tutela segunda instancia

Accionante: César Augusto Soler Useche

Accionados: Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea Colombiana y otro.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el apoderado del señor César Augusto Soler Useche contra el fallo proferido el 14 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, por medio del cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, equidad y justicia.

HECHOS Y PRETENSIONES

1Sala integrada por los Magistrados Christian Eduardo Pinzón Ortiz (Ponente) y María de Jesús Muñoz Villaquirán.

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El señor César Augusto Soler Useche, presentó acción de tutela2 en contra de la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea Colombiana y el Comando

Aéreo de Combate Nº 2, con el fin de que el Juez Constitucional le ampare los derechos fundamentales antes referenciados, los cuales consideró vulnerados porque se le impidió postularse al curso de ascenso efectuado en el mes de septiembre de 2014 pues se le calificó de forma irregular al evaluarse su desempeño profesional, lo cual atribuye a persecución laboral en su contra.

Pretende en consecuencia: “se ordene a las autoridades accionadas que en un término no mayor a 48 horas se ascienda con la misma fecha que ascendieron sus compañeros de curso, es decir, en septiembre de 2014, al grado de Técnico Tercero”, previa corrección de su evaluación y clasificación por “tener 2 puntos positivos en favor en el indicador de CONDICIONES PERSONALES, se evalúe este indicador en BUENO tal como lo establece el art. 7 literal C de la disposición 039 de 2003”, y como consecuencia se le califique en Lista 3 y se le cancelen los salarios y prestaciones a que tiene derecho en la condición indicada.

ACTUACIÓN PROCESAL Repartida la acción de tutela el 11 de diciembre de 2014, al Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Christian Eduardo Pinzón Ortiz, mediante auto de la misma fecha, asumió el conocimiento y ordenó correr traslado a la autoridades accionadas y en calidad de terceros interesados al Ministerio de Defensa Nacional, al 2 Por medio de apoderado la radicó en la Administración Judicial de Villavicencio el 11 de diciembre de 2014.

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Comandante Nacional de la Fuerza Aérea y al Teniente Coronel Daniel Eduardo Prieto Bermúdez en calidad de Autoridad Revisora.

INTERVENCIONES.

Se pronunció el General Guillermo León León, en su condición de Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, para solicitar se declare la improcedencia de la acción invocada por el señor César Augusto Soler Useche, teniendo en cuenta que el Acta Nº 094-EMAJC-2014 cuestionada por el accionante mediante la cual no se clasificó para ascenso al mencionado ciudadano mantiene su validez mientras no sea anulada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Explicó lo sucedido con quien ahora acciona, transcribiendo la respuesta que le dio la autoridad revisora3 a la reclamación formulada por el señor Soler Useche, de la cual, para lo que interesa al presente trámite, se resalta la conclusión: “…una vez analizada cada una de las anotaciones contenidas en el Formulario 3 del folio de vida, a la luz de lo establecido por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1799 de 20004 y Disposición 039 de 2003, el Suboficial evaluado se clasifica en LISTA CUATRO, toda vez que los indicadores correspondientes a CONDICIONES PERSONALES Y ÉTICA MILITAR, fueron calificados con el nivel de calidad REGULAR (1 a 5 puntos en contra), situación de hecho prevista por el literal d del Artículo 9 de la Disposición 039 de 2003”.

3 Mediante oficio del 16 de julio de 2014. 4 Reglamenta la carrera del personal de las Fuerzas Militares.

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Resaltó que en el procedimiento de evaluación y clasificación del personal militar, al accionante se le garantizaron a lo largo del mismo los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, inclusive, el relacionado con el de presentar reclamos de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1799 de 2000, tal como lo hizo el señor Soler Useche, a quien se le respondieron todas sus inconformidades, encontrándose ejecutoriada el Acta del 20 de agosto de 2014, ut supra mencionada. Explicó que la equivocación del demandante surge al desconocer el mandato contenido en la Disposición 039 de 2003, “ya que la norma a la que alude el profesional -Artículo 8. Valoración de las Accionesno permite calificar dicha conducta con un equivalente de 01 a 04 puntos”, es decir, “la felicitación colectiva tipificada en el numeral 18 de calenda 11 de febrero de 2014 le corresponde únicamente la valoración de un (1) punto a favor del evaluado accionante, y no cuatro (4) puntos como erróneamente lo interpreta el defensor”. Sustentó la ausencia de perjuicio irremediable para el accionante, porque “la Fuerza Aérea Colombiana ha seguido los parámetros establecidos en las normas que nos son aplicables para cada caso…no existe un perjuicio

irremediable en este caso ya que no se dan las condiciones para que pueda afirmarse que éste existe, por cuanto no se encuentran motivos serios y razonables que justifiquen el amparo solicitado, tornándose improcedente la acción de tutela impetrada, pues el actor cuenta con otros medios judiciales idóneos que permitan esclarecer los hechos”. Por último, respecto al presunto acoso laboral anotado por el accionante, manifestó que de acuerdo con constancia emitida por el Comité de Convivencia Laboral del Comando Aéreo de Combate Nº 2, el Suboficial

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201400643 01 accionante no ha radicado denuncia o querella alguna en la que informe acoso o persecución laboral por parte del personal militar o civil que compone el Comando Aéreo de Combate Nº 2, por lo cual considera que “sencillamente es un argumento retórico utilizado por la defensa”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 14 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, declaró improcedente la acción referenciada, al considerar que el accionante dispone de otro medio de defensa judicial para lograr obtener la protección de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela y del cual no ha hecho uso, como lo es promover la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la decisión por medio de la cual la Junta Clasificadora de la Fuerza

Aérea Colombiana confirmó su clasificación en la Lista 4 “y no pretender atacarlos a través de la presente acción constitucional, intentando obviar el procedimiento señalado por el legislador para reclamar esta clase de asuntos”. La Sala A quo descartó la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto no basta con la simple manifestación de que se le están afectando sus derechos fundamentales, sino que se debe probar el daño moral y material que se le está causando con la acción u omisión de la entidad accionada”. Agregó que el accionante es miembro activo de la Fuerza Aérea Colombiana “y por consiguiente deriva una contraprestación que le permite subsistir, hasta tanto se defina su solicitud ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

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Respecto de lo afirmado por el accionante en el sentido de ser víctima de acoso laboral, lo requirió para que concurra ante el Comité de Convivencia Laboral del Comando Aéreo de Combate Nº 2 de la Fuerza Aérea Colombiana para que presente la respectiva denuncia o querella. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante dentro del término legal impugnó el fallo anterior, para solicitar que esta Corporación lo revoque y declare en su lugar, el amparo de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela. Insiste en que al señor Soler Useche se le desconoció el debido proceso en el trámite administrativo por medio del cual fue calificado su desempeño personal y profesional, lo cual “se prueba a través de los múltiples recursos

interpuestos por el accionante su proactiva actitud, sin embargo no tuvieron eco, en tanto que fueron descartadas por sus superiores sin que se fundamentara con razones jurídicas valederas”. Manifestó que el derecho fundamental de petición también se le desconoció al negar la accionada la entrega de copia del Acta Nº 094 de 2014, argumentando que se trata de documento con la condición de reservado.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, para conocer en

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201400643 01 segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

La Constitución Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela en el artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con los motivos que dieron lugar a que el señor César Augusto Soler Useche instaurara la acción de tutela que concita la atención de esta Corporación, tiene que ver con el procedimiento regulado para el ascenso del

personal de Suboficiales de las Fuerzas Militares de Colombia, esto es, el contenido en el Decreto Ley 1799 de 2000 y en la Disposición 039 de 2003, pues según la autoridad accionada no alcanzó el puntaje requerido para el Grado Técnico 3, básicamente por la calificación que le fue asignada por el

factor de CONDICIONES PERSONALES Y ÉTICA MILITAR.

Prima facie, debe considerar esta instancia, que el requisito de procedibilidad de la inmediatez, se encuentra satisfecho, toda vez que la última decisión proferida por la autoridad accionada fue el 4 de agosto de 2014 al resolver recurso de apelación interpuesto por el Suboficial César Augusto Soler Useche contra decisión del 16 de julio del mismo año que no accedió a sus pretensiones, y la tutela fue interpuesta en un término razonable, esto es, el 11 de diciembre siguiente.

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Respecto a la exigencia de la subsidiariedad, la tesis que sostendrá en esta oportunidad la Sala, es que deberá CONFIRMARSE el fallo impugnado dada la manifiesta improcedencia de la acción invocada por el Suboficial César Augusto Soler Useche, en obedecimiento al mandato contenido en el artículo 6º, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991, del siguiente tenor: “ARTICULO 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Se llega a esa conclusión luego de analizar que frente al acto administrativo proferido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea Colombiana, por medio de cual fue evaluado el accionante en el proceso adelantado para ascenso al Grado Técnico 3, quedando clasificado en la Lista 4, decisión que de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo podía ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo jurídico idóneo para la satisfacción de sus intereses, quedándole al tutelante la vía expedita para haber solicitado la suspensión provisional del acto que consideraba violatorio de los derechos fundamentales aducidos en el escrito de tutela. Ahora bien, partiendo del presupuesto de la existencia del mecanismo legal

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201400643 01 aludido, corresponde en la exploración de la procedencia establecer si se está ante la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, que la haga procedente como mecanismo transitorio así exista el medio de defensa judicial. Pues bien, frente a esta exigencia legal, considera la Sala que no se da este presupuesto ya que en primer lugar, ni siquiera la demanda de tutela

se instauró con fundamento en la preceptiva contenida en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y de otro lado, no se demostró en el presente trámite dicho perjuicio y mucho menos su gravedad o inminencia, que a las voces de la norma y de la jurisprudencia debe ser probado. Pero, aún más, la decisión cuestionada por el Suboficial Soler Useche ni siquiera conlleva a la pérdida del empleo y mucho menos a que deje de obtener su ingreso salarial y las prestaciones sociales a que tiene derecho, dada su vinculación con las Fuerzas Militares de Colombia, lo que hace que no se avizore perjuicio grave de tal magnitud que lo haga irremediable, requisito sine quanon, para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, aún existiendo procedimientos legales de defensa judicial, como lo tiene dicho en su jurisprudencia la honorable Corte Constitucional: “…En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice

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RAD. 500011102000201400643 01 con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable…”5. Por todo lo expuesto, y soportado en los patrones fácticos, jurídicos y la jurisprudencia precedente, la Sala orientará su decisión a confirmar el fallo proferido por El Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, respecto a la improcedencia de la acción tutelar impetrada por el señor César Augusto Soler Useche contra la Junta de Clasificación de la Fuerza Aérea Colombiana y el Comando Aéreo de Combate Nº 2, sin que además, pueda emitir algún pronunciamiento respecto del derecho de petición solicitado, toda vez que no fue objeto de trámite en la primera instancia porque no fue reclamado por el accionante, pues recuérdese que pretendió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, equidad y justicia, quedándole la vía expedita para que si lo estima pertinente acuda a la acción respectiva. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 14 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el

5 Sentencia T-081 de 2013. M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201400643 01 señor César Augusto Soler Useche contra la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea Colombiana y el Comando Aéreo de Combate Nº 2, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

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WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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