CSDJ - F50001110200020140064501ADJUNTA20150305073944-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 013 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 500011102000201400645 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 22 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, CONCEDIÓ la acción de tutela promovida por el señor LUIS MARÍA ARAGÓN ROJAS contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Meta-. HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo ponente la Magistrada María de Jesús Muñoz Villaquirán “El accionante solicita que se ampare los derecho fundamentales a la salud, seguridad social y el derecho a la vida digna; lo cual sustenta en los siguientes hechos: 1.- Es afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional, por ser pensionado de la misma institución. 2.- Le fue diagnosticado Hipertensión Esencial primaria y el 7 de septiembre de 2014 sufrió una hemorragia intracerebral, siendo hospitalizado en la

Clínica Meta. 3.- El 24 de noviembre de 2014, tuvo cita de control con el especialista y le fue formulada la droga Valsartan y Amlodipino 160/5 (Exforge) en la cantidad especificada en la fórmula de fecha 24 de noviembre de 2014, sin embargo fue informado por la funcionaria encargada de transcribir que el medicamento estaba fuera del POS, que para ello el profesional debía llenar un formulario, para que lo enviaran al Comité Técnico Científico de Medicamentos de la Policía Nacional para que se autorizara, pero después de 15 días no se logró su diligenciamiento, cuando requiere el medicamento con urgencia para evitar una nueva hemorragia cerebral”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 19 de diciembre de 2014, el Seccional de Instancia concedió la medida previa solicitada, en consecuencia ordenó a la accionada y al Comité Técnico Científico de Medicamentos de la Policía Nacional que en el término de 48 horas, hicieran entrega del medicamento Valsartan y Amlodipino 160/5 (exforge) al accionante. En auto de ese mismo día, la Magistrada a quo, admitió la acción de tutela ordenando integrar el contradictorio. Durante el término concedido para dar respuesta a la acción de tutela impetrada, la entidad accionada solicitó negar el amparo, señalando que “el trámite ante el Comité Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no obedece a un capricho del sistema su señoría, sino a lo establecido en la normatividad vigente. El cual establece que ese tipo de

medicamentos, los cuales no se encuentran dentro del plan de servicios del subsistema de salud, necesitan de un estudio especial, para lo cual esta seccional realiza el estricto cumplimiento”. Decisión de primera instancia. Con fallo del 22 de enero de esta anualidad, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, concedió el amparo deprecado por el accionante, pues luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional, consideró que “si bien es cierto, con la medida provisional se suministró la droga al paciente, no es menos cierto que se requiere tutelar el derecho a la salud, para que se continúe con la entrega del medicamento cada vez que lo requiera el paciente, pues al estar acreditado el cumplimiento de los requisitos señalados por la Corte Constitucional para el suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios de Salud en este caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el servicio no puede ser sustituido por otro, el interesado no puede directamente costearlo y el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad accionada…”. Impugnación. La jefe de la Seccional de Sanidad del Meta, impugnó la anterior decisión alegando que el medicamento solicitado a través de esta acción de tutela, NO se encuentra incluido en el Plan de Salud de la Policía Nacional, razón por la cual, su aporbación debe ser solicitada al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Recalcó que “la aprobación del medicamento mencionado debe realizarla el Comité Técnico Científico, una vez estudiado el caso especificamente y ello no

implica que hayamos sido negligentes u omisivos, ya que no se están negando servicios al accionante, por el contrario hemos sido puntuales en la observancia de las normas que nos rigen, ya que en el caso que suministremos medicamentos, elementos o servicios fuera de nuestro Plan de Salud incurririamos en delitos contra la administración pública –ya que nuestro presupuesto es de destinación específicaa solventar las necesidades de salud de nuestros usuarios, siguiendo las normas que nos rigen”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar y antes de entrar a analizar el fondo del asunto, esta Superioridad considera pertinente aclarar que formalmente por disposición del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las presentes diligencias, corresponde a los jueces municipales, no obstante, ante la parálisis judicial en intento de reivindicación de derechos, preciso fue conocer en aras de

garantizar el acceso a la justicia como derecho fundamental que es. No en vano el artículo 86 previó el conocimiento de la tutela y el reclamo de protección de los derechos fundamentales “ante los jueces” , no obstante conocida la regulación legal precisa de acatar por los jueces de tutela, pero enfrentada a la realidad de la administración de justicia que atravesó por un paro o cese de actividades, con ocasión del cual este tipo de acciones de tutela no fueron tramitadas por los jueces competentes, lógico y jurídico es asumir el conocimiento y darle solución a la petición de amparo. Lo anterior en razón a que en el Estado Social de Derecho que impera en Colombia, es claro el establecimiento de prioridades, donde el valor primordial es el ser humano, concebido como valor superior, lo cual implica que el Estado debe estar a su servicio, no como se cohibió en el Estado de derecho puro, frente al cual el ser humano era instrumento o mecanismo para lograr los fines, ahora la persona humana es fin en sí misma, cuya protección no solo es prioridad sino que se establecieron una serie de garantías para materializar esos derechos. Solución del caso. Teniendo en cuenta la situación fáctica, el problema jurídico a dilucidar por esta Superioridad es el siguiente: ¿La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Meta, desconoce el derecho fundamental a la salud del señor LUIS MARÍA ARAGÓN ROJAS, por no suministrar el medicamento VALSARTAN y AMLODIPINO con la excusa de que se encuentra excluido del POS? Recientemente, la Ley 1751 de 2015 –Estatutaria de la Salud-, definió el

derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo y que “Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. Así las cosas, la Corte Constitucional ha indicado, que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, en virtud de la supremacía de la Constitución, es procedente inaplicar la reglamentación expedida, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud. Igualmente, la Ley Estatutaria de la Salud, recientemente sancionada, consagra principios tales como continuidad, oportunidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud, disponiendo que los mismos “deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Agregó que en los casos en los que exista duda sobre el alcance de un

servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. La citada Ley, preceptúa: “Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia”. Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”. De otra parte, en innumerable jurisprudencia de manera reiterativa2 y especialmente en la sentencia T760 de 20083 se ha establecido que se vulnera el derecho a la salud de una persona que requiere4 un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud cuando:

1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.

2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el

Plan Obligatorio de Salud.

3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie. 2 Las sentencias que podemos citar al respecto son las siguientes: T540 de 2006; T305 de 2006, T1185 de 2005 y puede observarse la providencia que estableció dichos criterios: la T1204 de 2000

MP. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 3 Sentencia del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 En la sentencia T760 de 2008, la Corte Constitucional definió los servicios que se requieran como “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona…” (resaltado nuestro).

4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo Descendiendo al asunto sub examine, aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

1. Al no suministrar VALSARTAN y AMLODIPINO 160/5 (Exforge), se pone en riesgo la vida del señor LUIS MARÍA ARAGÓN ROJAS, pues debe tenerse en cuenta que padece Hipertensión Esencial y hemorragia intracerebral en hemisferio, subcortical.

Por ende, al no suministrárselo, amenazaría indiscutiblemente su vida, medicamento que de acuerdo con el médico, es necesario para su recuperación. Como bien se ha señalado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional,

la vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo pueda desarrollarse como ser autónomo, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad y ante todo con una vida saludable5 lo más lejano posible al sufrimiento.

2. No se estableció si el citado medicamento posee sucedáneo cubierto dentro del manual de medicamentos del P.O.S.

5 Sentencia T-494 de1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

3. De acuerdo con lo manifestado por el señor Aragón Rojas, recibe su asignación de retiro y no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo del medicamento.

En ese sentido, se puede colegir que la situación económica del accionante, es precaria y por ende no está en condiciones de asumir los costos del medicamento. Al respecto, la Guardiana de la Constitución en la T-760 de 2008, indicó: “…Para la jurisprudencia constitucional no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS

debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso…” (resaltado nuestro). Pero en el caso sub examine, la accionada nada dijo sobre la situación económica del accionante. Luego entonces, la entidad accionada no desvirtuó la incapacidad económica para costear el medicamento, razón por la cual, esta Colegiatura en virtud del Principio de Buena Fe, da plena credibilidad al dicho del señor Aragón Rojas.

4. Igualmente, se encuentra acreditado que el doctor Felipe Morales, está adscrito a la IPS Clínica Meta con la que la entidad accionada tiene contrato vigente, tal y como esta entidad lo aceptó en su respuesta a la tutela.

Con todo, esta Superioridad estima que se encuentran reunidos todos los requisitos para tutelar el derecho a la salud y el derecho a la vida digna del señor Luis María Aragón Rojas. Razón por la cual, atendiendo las directrices de la Corte Constitucional, la Entidad competente para recurrir cuando se ordena suministrar medicamentos o tratamientos por fuera del POS, a personas que no cuentan con la solvencia económica para garantizarlos por ser demasiado costosos y trata del régimen contributivo, es el FOSYGA. Y sobre el procedimiento para efectuar el recobro al FOSYGA, la Corte

Constitucional, fijó las siguientes reglas en la T-760 de 2008: “…En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias ordenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de

beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia…”. De esa manera, habiéndose atendido lo relacionado con la impugnación interpuesta por la demandada, sus argumentos se constituyan en soporte jurídico para acceder a sus pretensiones, por ende se confirmará integralmente el fallo de tutela objeto del recurso. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO 2591 de 1991 Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial